באר משה (דנשבסקי) א קכ

חל ההקדש כלל מספק אין מוציאין מיד בעליו עכ"ל וכבר דקדקנו במקום אחר בדבר הפירוש בדברי הרשב"א אלו אשר אין להם פירוש נכון, ולמש"כ יתפרש שפיר, דיסוד הדברים והסברא שאנו מקילים בהקדיש כל נכסיו כו' הוא לפמש"כ, משום כיון שבעת מעשה אין כאן חשש דנדר שמחמתו יחול מספק, וגוף הספק נולד אז לענין ממון עניים ע"כ אזלינן לקולא, והטעם שבהקדיש כל נכסיו אין כאן חשש נדר, דהא מצינו בנדרים גם במקום שסתם נדרים הוא להחמיר כגון בנדר בחרם כו', אפ"ה לענין איסור נדר נאמן על עצמו לומר לא נדרתי אלא בחרמו של ים, וה"נ בענין הא דהקדיש כל נכסיו יהיה נאמן לומר שכוונתו היה להקדיש לאחר מיתה כדין מתנת שכ"מ, רק אנחנו לא נשמע לו אם היה הדין ברור שאין כאן אומדנא ברורה, שהרי האמירה בצדקה כקנין נחשב וההקדש קנה באופן זה ולא מהימן במחשבתו להוציא ממה שנעשה ע"י חזקת משמעות דבורו, ולענין הקנין של הצדקה וההקדש הוה מחשבתו דברים שבלב ואינן דברים והיה יכול ההקדש והצדקה להוציא ממנו הנכסים, אך כיון שמספקא לן והספק נולד בעת מעשה ממילא אמרינן שהוא בחזקת בעליו. וטעם הסוברים להחמיר שזה הוה גם ספק נדר, שאם הדין נותן שאין כאן אומדנא שלא נתכוון להקדיש מעכשיו, יש עליו ג"כ איסור נדר גם אם יאמר שכוונתו היה שלא להקדיש מעכשיו משום דזה הוה דברים שבלב ואינן דברים, ואין דומה לנודר בחרם כו', ששם מה שאומר לא נדרתי אלא בחרמו של ים זה הוא פירוש דבריו ויכול לפרשם גם בפירוש אשר אין מדברים כן רק המיעוטא דמיעוטא, משא"כ שהוא מקדיש סתם וכל סתם מעכשיו הוא והוא אומר כוונתו לזמן פלוני זה הוה דברים שבלב ואינן דברים גם גבי איסור נדר, וראיה לזה מהא דאיתא בגמ' (נדרים כ"ח) גבי נודרין להרגין כו' דקאמר שם הגמ' באומר בלבו היום ואע"ג דחיי"ל דברים שבלב אין דברים גבי אונסין שאני, הרי מבואר שלולא הסברא דגבי אונסין שאני, היה הדין שהיה עליו איסור נדר הגם שאמר בלבו היום, והיינו טעמא משום שזה הוה הוספה על דבריו, וא"כ ה"נ בנ"ד דהקדיש כל נכסיו שזה הוה הוספה על דבריו יש בכאן ספק נדר, ומעתה יש לומר שזהו כוונת הרשב"א במ"ש ואפילו מי שפוסק להחמיר, דהיינו טעמא שההקדש בודאי פירושו שלשונו כך, אלא שאנו מסופקין אם יכול לחזור בו א"כ יש כאן ספק נדר, משא"כ כאן בעובדא של הרשב"א שהלשון מתפרש בשוה, במה שאמר בדרך אם עד בוא לשם למורסיאה או עד שובו לבלינסיאה, ולכן אין כאן מטעם נדר ולא היה השליש מכריח להבעלים לומר כן כוונתך כו' ויש עליך איסור נדר ועתה אתה רוצה לחזור בך, ומספק אין יכול להכריח אותו, וכיון שספק נולד גבי אביו ואז אמרינן להקל, ממילא גם הבן יורש זכותו ולא נוציא מחזקת ירושתו מספיקא

ומעתה יש לומר לפ"ז גם בטעמו של הרמב"ם ז"ל שכאן בבעיא דהקדיש כל נכסיו פוסק להקל, ובבעיא דיש יד לצדקה פוסק להחמיר, דכאן בעת מעשה יש כאן לתא דספק נדר מעשה, ולכן מחמיר בזה, משא"כ בהקדיש כל נכסיו אין כאן ספק נדר, שיכול לומר כך היה כוונתי

היוצא מכל האמור לדינא, דעת הרא"ש והמהר"מ מר"ב וגם מהרי"ו כפי מה שהביא דברי הרא"ש ונראה שסובר כן כמובא לעיל בדברינו, סוברים ספק צדקה להחמיר תמיד לבד במקום שהספק נולד קודם חלות הצדקה, כגון במעשר עני של דמאי, או במקום שלא עמד לכך. והנה באמת בהרא"ש ומהר"ם מר"ב יש לומר שהמה מצרפים ג"כ האי דספק אומדנא מטעם נדר כמו שכתבתי לעיל באופן השני אליבא דשיטת רשב"א, אך בדברי מהרי"ו אין שייך לומר זה כמבואר למעיין בדבריו שם, ואיהו ע"כ נקט הטעם בדברי הרא"ש רק מטעם ספק צדקה לחוד, ומטעם עני ורש הצדיקו נחשב זה לספק איסורא

ולפי פירושו של הר"ן, היכא שהספק בעת מעשה הוא מוכח דעתו דאזלינן לקולא וכמש"כ לעיל, אבל היכא שנעשה אח"כ, בזה לא מצינו בהחלט דעת הר"ן אם קיי"ל כלישנא קמא דאיתא בחולין או לפי המסקנא דקמה אקמה הוא דקשיא ליה, אך אחרי שאין מבורר דעתו בזה בהחלט, למה נאמר דסבר כלישנא בתרא דפשטות הגמ' נוטה דלישנא קמא עיקר דאמוראי הוו בה אליבא דלישנא קמא, לבד הנימוקי יוסף סובר מפורש שזה רק במתנות עניים כגון ל"ש ופיאה

ודעת הרמב"ם הוכחנו שסובר ספק צדקה להחמיר, והיכא שספק בעת מעשה נסתפקנו בדעתו אם יש לדון בזה משום ספק להחמיר, וזה תלי באיזה אופן הוא טעמו שפסק בבעיא דהקדיש כל נכסיו להקל, או משום שלא עמד לכך או משום שאין בזה ספק נדר, וכן בשיטת הרשב"א יש להסתפק בזה כמו שבארנו לעיל

ודעת הגמ"ר מבואר בשו"ע דעתו, ומה שהביא הרמ"א דינו של הרשב"א גבי יורשים, צריך לפרש לפי שיטתו של הרשב"א, שהדין הוא שמוקמינן אחזקת מ"ק בגוונא שנולד הספק בעת מעשה, ואך בבעיא דיש יד לצדקה פוסק השו"ע לחומרא כדעת הרמב"ם והרא"ש, והרמ"א לא הגיה ע"ז כלום, מוכרח לומר דס"ל ג"כ דהוה ספק איסורא מטעם נדר, ובבעיא דהקדיש כל נכסיו פוסק להקל כנ"ל, וצ"ל אין כאן חשש נדר משום דאיהו הוה בריא, ולכן גם היורשים פטורין, ואין מחלק מטעם שהמקדיש או מחלק כל נכסיו מיקרי לא עמד לכך שהרי הרמ"א סותם לדבריו בכל הספיקות שגבי יורשים והיינו בכה"ג שהספק הוה בעת מעשה על לשונו, ומטעם חשש נדר אין שם. כן נראה לענ"ד: סימן מב

ע"ד הבכור שהיה אצל כהן אחד ובעת שלא היה הכהן בביתו, אירע שהאינם יהודים חקרו מאת אשתו מה טיבו שאין גוזזים אותו ואין שוחטים אותו והשיבה להם וספרה להם שהוא בכור וצריך שיעשה בו מום או ע"י כלב או ע"י אדם ואח"כ במשך איזה שבועות הא"י אלו בעצמן סירסו את הבכור זה, ונשאלתי ע"ז מה דינו

והנה בכגון זה הוא פשוט שא"א להתיר לשחוט ע"י מום זה דהא הא"י כיונו להתיר, כיון שידעו שגם בנעשה ע"י אדם הוה מום המתיר בבכור, ודמיא להא דאיתא בבכורות במתניתין (ל"ה ע"א) במעשה דקסדור ותינוקות שלאחר שידעו שהתירו ע"י מום שעשו אסרו הבכורות והכא ידעו, ועוד בנ"ד דהכא גריעא משם דהא ניכרים הדברים אשר כוונה בעת אמירתה כדי שהא"י האלו יעשו בו מום, ודמיא להא עובדא דתשובת הרא"ש המובא בשו"ע סימן שי"ג סעיף ג'

אמנם מה שיש לדון בזה אם יש לסמוך ולהקל ע"פ דעת הלב"ש שכתב בסוף ספרו בלקוטיו (אות קי"ב ס"ק רכ"ו) להתיר בכור הנעשה בו מום ע"י אמירה לנכרי, לתן אותו לאחר שישחוט לכתחלה על סמך מום זה, ויען שלענ"ד יש מקום עיון בדבריו הנחמדים ע"כ אבאר בזה. והנה יסוד דבריו של הלבושי שרד שם, במחלוקת שנויה בין דעת הגאון בעל תבואות שור והפרי מגדים, שהתב"ש מתיר למכור לאחר בנעשה בו מום ע"י נכרי, אמנם בצורם בעצמו גם הבשר אסור לאחרים, אבל דעת הפרמ"ג דגם בצורם בעצמו ושחטו הבשר מותר לאחרים, אמנם בעודו בחיים גם בנעשה