באר משה (דנשבסקי) א קיח

בהם, משא"כ הכא אם נלך אחר הרוב לא נצטרך אח"כ להוציא מיד המוחזק, ומנ"ל דכה"ג לא אזלינן בתר רובא

ובאמת לפי מה שפירש רש"י (חולין קל"ד א') ד"ה ש העליונים וז"ל, חטים העליונים שע"פ החור איכא למימר לקט הן שנשרו בשעת קצירה, משמע מדבריו שאין מפרש הטעם דאמרינן שהוא לקט שהנמלים הביאו מן הלקט, רק הספק הוא שמא כאן נפל הלקט מיד הקוצרים, וא"כ אין שייך בזה רוב כלל דזה הוה ספק שקול אם באו מאת הקוצרים שנפלו מידם או שבאו ע"י הנמלים שהביאו לכאן וא"כ אין שייך בזה רוב, רק שהוא ספק מאיזה סיבה באו לכאן, אם ע"י הקוצרים וממילא הוה לקט או ע"י הנמלים, ובזה יתכן מה שפירש"י שכל הסוגיא דמקשה הגמ' הוא רק מר"מ דסבר דספק לקט לקט, ואילו לרבנן אין אנו צריכים לומר סברת ספק לקט לקט [עיין תוס' ד"ה ורמינהו] וזה טעמא בעי, הא גם לרבנן צריכים אנו לסברת ספק לקט לקט, אכן לפי מה שדקדקנו בפירש"י ניחא, שלפי דברי הת"ק שרק העליונים הוה לקט אין אנו צריכים לסברת ספק לקט לקט, משום דיש לומר שיותר יש לומר דהוה לקט מתרי טעמא, חדא י"ל דנפילה מיד הקוצרים שכיח יותר מגרירת הנמלים, שדרכן להביא לתוך החור ולא עפ"י החור, ואפילו אם נאמר שגם עפ"י החור דרכם להביא, מ"מ הלא יש כאן רוב שהוא לקט, חדא שמא באו מיד הקוצרים ולא מן גרירת הנמלים לכאן, ואפילו מן הנמלים שמא מלקט הביאו, ואפילו אם נאמר שאם מן הנמלים באו לכאן יש כאן רוב שאין זה לקט, מ"מ המיעוטא מצטרף למחצה של הא דשמא מן הקוצרים באו, ולכן הוה יותר מצוי דהוא לקט, ולכן פירש"י שהקושיא הוא רק מדברי ר"מ

אמנם הר"ש מפרש הא דחורי הנמלים שמא הביאו הנמלים מן הלקט, ומשמע מדבריו שגם ברישא דמתניתין דאמרינן העליונים לקט, הוא ג"כ מטעם דאמרינן שהביאו מן הלקט, ובשיטה זו הולכת שיטת התוס' שמפרשים דהא דאיתא במתניתין שספק לקט לקט קאי אתרווייהו, הן לת"ק והן לר"מ, ובאמת לפ"ז קשה מה שהקשה רבינו משלם לר"ב ניזול בתר רובא, ולענ"ד היה נראה ליישב זאת והוא, דהספק שאנו מסופקין על מה שנמצא בחורי הנמלים אם הנמלים הביאו מן הקמה שלא נקצר או מהלקט הנמצא בשדה, יש לומר שאם מהקמה לקחו הנמלים צ"ל שהם עשו מעשה התלישה מן המחובר, ואם מן הלקט אין צריכים לעשות מעשה להבאה, ולכן נהי שרוב הוא הקמה, מ"מ כיון שלהקמה צריך מעשה ולהלקט אין צריך מעשה לכן אין נחשב זאת לרובא, משום דרוב התלוי במעשה לא נחשב רוב וכדאיתא בבכורות (כ' ע"א), ועפ"ז נראה לענ"ד ליישב ד' המרדכי פ' הזרוע בהא דקאמר לתרץ הקושיא משום דכתיב צדקהו, וכבר הקשינו כיון דיש כאן רוב המועיל באיסורין למה לא יועיל נגד הקרא דצדקהו, ונראה לענ"ד דאפשר המרדכי יסבור ג"כ להאי סברא שאין נחשב כרוב מחמת שהוא רובא דתלי במעשה, רק עיקר הקושיא דנהי דרובא דתלי במעשה לא נחשב רוב מ"מ אינו ספק שקול, ואף אם נחשב זה לספק איסור דאזלינן לחומרא, הא כבר כתבתי במקום אחר שהא דחיישינן לספיקא במקום שיש חזקת היתר, הוא משום דחיישינן לחומרא כל שנעשה ריעותא המספקת לנו, וה"נ יש ריעותא המספק לנו מה שנמצא לפנינו לקט שיוכל להיות שלקחו משם, מ"מ היכא דשכיח היתירא יותר, אפילו שאין כאן רוב ע"פ דין, מ"מ מצד דשכיח לא נחמיר מספק נגד חזקת היתירא, וכבר כתבנו שבכאן יש חזקת היתירא שהשבלים מקודם היו, של בעה"ב וספק אם נעשו לקט, אך יען שיש כאן ריעותא חיישינן לספיקא להחמיר כמו בכל האיסורין, אך זה קשה להמרדכי דניזול בתר רובא דהיתירא, הגם שאין זה נחשב רוב עפ"י דין משום דתלי במעשה, מ"מ יהיה נחשב לשכיח יותר ולא נחשב זה לריעותא דמרע להחזקה ונוקי בחזקת היתירא, וע"ז השיב המרדכי משום דכתיב עני ורש הצדיקו פירוש כאן שבאמת אין כאן רוב עפ"י דין והוה זה ספק וע"ז נאמר עני ורש הצדיקו, וכיון שמן הדין הוא להחמיר ע"כ אין מועיל בזה רוב שאינו רוב גמור לסמוך עליו להיות נחשב שכיח להיתירא

ובעיקר מה שרצה החתם סופר לחדש דתרווייהו צריכי האי דספק איסורא לחומרא, והא דרשא דהצדיקו, דהא דרשא דהצדיקו מחשיב להעני מוחזק וממילא הוה חזקה כנגד חזקה שבעה"ב מוחזק, וע"ז אהני לן מה דספק איסורא לחומרא, ודבריו צע"ג לענ"ד כי נראים סותרים זא"ז, שאח"כ כתב בביאור קושית הר"ן בנדרים על הרשב"א והרמב"ן וז"ל "רצונו כי הרמב"ן והרשב"א בודאי לא אמרו הא דספק איסורא לחומרא, אלא גבי מתנות עניים כו' דקאי עלייהו בבל תאחר ובל יחל, אבל זרוע ולחיים וקיבה ליכא בהו איסורא אחר ההפרשה לכו"ע" כו' יעו"ש, וא"כ צ"ע למה צריך לומר שם בגמ' פרה בחזקת פטורה קיימא כו', אפילו היה בחזקת חיובא מ"מ הא הוה חזקה נגד חזקה דבעה"ב, שהוא מוחזק עכשיו וספק ממון לקולא כיון דליכא בהו איסורא

גם במש"כ הח"ס אח"כ בד"ה אמנם וזה לשונו שם, ובתשובת הרשב"א בסי' תרנ"ו דאין עלייהו לא בל תאחר ולא בל יחל, וממילא ליכא אלא ספק ממון וליכא נמי משום צדק משלך, דמצי אמרי קים לנו כאידך דחולין דקמה אקמה קרמי ליה כו', ולכאורה דבריו אינם מובנים מה שעירבב שני הטעמים ביחד, שכתב כיון דליכא עלייהו איסורא והוה ספק ממון, וא"כ אפילו סברינן דיש דרשא דצדק משלך גם בזה, מ"מ הא הוה חזקה נגד חזקה וספיקא להקל, ולמה צריך להוסיף הטעם משום דיכול לומר קים לי כאידך לישנא. אך מ"מ יש ליישב דבריו ששם בעובדא דהרשב"א היו החפצים מונחים ביד שליש, וא"כ גם לולא הסברא דספק איסורא לחומרא היה הברירה בידו לתת למי שירצה אם היה בזה דרשא דצדקהו דחשיב לעני מוחזק, משום דהוה חזקה נגד חזקה ושניהם מוחזקים בשוה, ואפשר שהיה צריך לתן לצדקה משום דהוה כמו שודא דדיינא וראוי לנטות לצד הצדקה, ולכן צירף הסברא דמצי היורש לומר קים לי כאידך לישנא דקמה אקמה קרמי ליה, והיינו טעמא כיון שהיורש הוא מוחזק בודאי והצדקה חשוב מוחזק ספק, וע"כ צריך השליש למסור להיורש שאין ספק מוציא מידי ודאי

ועתה נבאר בדברי רבותינו הראשונים כפי שיטתם כל או"א. והנה בארנו לעיל בדברינו בעזר"ה אשר דברי הרא"ש ורבו מהר"ם בשיטה אחת הם, דספק צדקה להחמיר מטעם דהוה ספק איסורא, איברא יש לעיין למה צריכים לומר לטעמא דעני ורש הצדיקו, הא די בטעמא דהוה ספק איסורא, ונראה לענ"ד לומר שזה טעם אחד דלולא טעם קרא דהצדיקו היינו אומרים כיון דהוה ספק ממון לקולא וממילא ליתא בל תאחר ובל יחל, וכמו שאין איסור גזל משום שספק הממון מכריע להקל וממילא לא חל עליו איסור גזל, ה"נ היה ראוי להיות גם בספק ממון עניים, שלא יחול עליו חומרא דאיסור בל תאחר ובל יחל מספק, וע"ז הועיל לנו הדרשא דצדקהו שלא הוחלט הדין מצד ספק ממון להקל וממילא צריך לחוש לספק איסור בל תאחר ובל יחל המוטל עליו, ומעתה להרא"ש גם הספק הנולד בעת מעשה הדבר אנו דנין בזה להחמיר בספיקא דצדקה, זולת במקום שנולד הספק והחזקה מועלת לו קודם שחל הספק של הצדקה, כגון במעשר עני ובבכור שנתערב וכמו שכתבתי לעיל, גם יש לומר להרא"ש שגם לפי לישנא בתרא דאמור בגמ' בחולין קמה אקמה רמי ליה, לא נאמר שדין זה אינו רק בלקט שכחה ופיאה, אלא, לא בא להוציא רק מתנות כהונה כגון זרוע וכו' מפני שאיסור בל תאחר אין בהם ולא פתיכא בהו איסורא