באר משה (דנשבסקי) א קטז

אטו בהא דהלכה למדינת הים אין לנו יוצאים מחזקה הלוא מצוים יולדים זכרים ואפ"ה חשבינן להחזקה וחשובה החזקה לעשות למיעוטא דמיעוטא, אלא ע"כ צריך לומר שכל שנלקח ממקום אחר וזה נמצא בעולם אין כאן חזקה על עצמות הדבר) ולכן לפ"ז צדקו דברי מהרי"ט שבכה"ג שיש לקט וספק על מה שנמצא בחורי הנמלים אם בא מן הלקט אין כאן חזקה הקדומה על השבלים שהיו מקודם של בעה"ב, אך מ"מ כפי מש"כ מקודם שכל שחלק הנמצא נלקח ממקום אחר ושם מבורר הדבר אין על החלק הנמצא חזקה הקדומה כיון שאותו הדבר שנלקח משם נתברר שיצא מן החזקה, מעתה שפיר אתיין דברי התוס' בע"ז שאין זה דומה לנ"ד, דשם יכול להיות שאותן העגלים שמהן נוטל הקיבות האלו המה מתבררים בשחיטתן לע"ז, וא"כ אין כאן ספק אם נשחטה לע"ז או לא, רק הספק מאין בא הקיבה הזו שלפנינו שנעשה בהם הגבינה אם מהנשחט לשם ע"ז או לא ולכן נחשב איתרע החזקה, אבל בנידון של הלקט אותן השבלים בעצמותן נעשו לקט, ויש ספק עליהם אם נעשו לקט, א"כ שפיר יש ע"ז שם חזקה הקדומה, אך מ"מ יש לדחוק שלענין חומרא שייך להחמיר שחשיב ריעותא

ואחרי שבארנו שבעצם הדין יש חזקה הקדומה על השבלים הנמצאים בחורי הנמלים צריכים אנו לבאר מה זה שאמרינן קמה בחזקת חיובא קיימא הא אדרבה בחזקת בעה"ב היה מקודם, אך באמת רש"י מפרש קמה בחזקת חיובא קיימא דמעולם היא עומדת לכך ששל ישראל היא, וא"כ צ"ל בכוונת הגמ' שאין עיקר הטעם משום החזקת חיובא רק כוונת הגמ' שפרה בחזקת פטורה קיימא שמעיקרא לא עמדה להיות מחויבת במתנות וספק אם יצתה לשעה הראויה להתחייב במתנות, וא"כ לפ"ז לדעת הגמ"ר שמדמה ספק צדקה ללקט צריכים אנו לחוש לחומרא בכל ספק צדקה דהא כל ישראל ראוי להעשות אצלו צדקה, ויש לחלק בזה כאשר נבאר בעז"ה

וראשונה מה שהקשה מהרי"ט מהירושלמי דמשמע שאין דין זה נוהג רק במתנות דוקא, הנה הגהמ"ר כתב מפורש דגם צדקה נכלל במתנות, אמנם לענ"ד מסברא ג"כ נראה כיון שנלמד מהכתוב לא תטה כו' אביונך בריבו ודייק הירושלמי דהאי בריבו מיותר הוא לזאת דייק בריבו אי אתה מטהו, והכוונה הוא שריבו פירושו הריב שנעשה מאת העני מענין הנעשה בין אדם לחברו בממון, אבל אתה מטהו במתנותיו שזהו מזכות התורה שזיכתה לעני ולא נחשב ריבו, ולפ"ז אין חילוק בין מתנות לצדקה וכדברי הגמ"ר

ובכדי ליישב כל הקושיות של המהרי"ט נדקדק בסוגיות הגמ' (פ' הזרוע קל"ד ע"א) דיש לעיין לפי הס"ד שלא ידע הגמ' החילוק של קמה בחזקת חיובא קיימא ובעי הגמ' למימר שגם בפרה שבחזקת פטורה קיימא הדין כן להחמיר מספק, מדוע לא פריך הגמ' רק אהך משנה ולא על המשנה הקדומה דספק בכור בזמן שמאה שוחטים את כולם כל או"א פטור מן המתנות, וכש"כ התם שגם הרוב מסייע לחיובא, ובאמת יש להעיר במשנה זו לרב דאמר הולכין בממון אחר הרוב מדוע פטרינן לכל אחד ואחד, הא צ"ל לכל אחד כל דפריש מרובא הוא ואדרבה לכאורה הא עדיפא דהא הוה רובא דאיתא קמן דעדיף מרובא דליתא קמן, ושם כל מה דמדייק הגמ' (ב"ב דף צ"ג) הוא מרובא דליתא קמן, וצריך לומר שלענין ממון כיון שמצינו סברא לשנות מאיסורא יש לומר שכאן גבי ממון רובא דאיתא קמן גרוע משום דגם המיעוט איתא קמן, ויש לתלות בהמיעוט שמא הוא מהמיעוט, משא"כ ברובא דליתא קמן יש לומר שאין סברא לתלות שמא אינו מהרוב, אך זה צ"ע דלכל הפחות עדיף הוא מספק שקול ובלקט גם בספק שקול אזלינן להחמיר וכש"כ הכא שהרוב נוטה לחיוב ולמה לא דקדק הגמ' על המשנה הקדומה

ע"כ נראה לענ"ד לומר שכל היכא שהספק חל קודם חלות המתנות עניים או בעת חלות המתנה של ענוים אזלינן בו לקולא ככל ספיקי ממון, ולכן בספק בכור שהספק חל קודם שבא העת שחלו המתנות הוא קודם השחיטה ולכן אזלינן בו לקולא, אך זה דקדק הגמ' בפרה שנולד הספק אחר שנתגייר וא"כ אז כבר חלו המתנות, ובזה מדמי הגמ' לספק לקט, הגם שיש כאן חזקה קדומה שאינו לקט מ"מ אחרי שהספק נולד לנו אח"כ שמא הוא לקט מקודם אזלינן להחמיר, ה"ה בפרה לית לן למיזל בתר חזקה של הקודם, כיון שבעת שאנו דנין על הספק הוא שמא הם מתנות כהונה מקודם העת שאנו דנין, ודחי הגמ' דקמה בחזקת חיובא קיימא, פירושו שעומדת ומוכנת לכך שיכול להיות כך שיהיו אלו לקט, לכן לא אלים החזקה הקדומה, משא"כ פרה בחזקת פטורה קיימא לכן אלים החזקה הקדומה להקל ומעתה א"ש דברי הגהמ"ר בספק צדקה שנולד הספק אח"כ בעת שהמעות לפנינו אולי המה של צדקה מקודם, ולכן אין אנו דנין בו דין חזקה דמעיקרא וזה חשוב בחזקת חיוב קיימא, כי יכול להיות שיעלה על דעת איש ישראל לתן ממעותיו לצדקה, דהא זו היא מצוה מוטלת על כל איש ישראל לתן צדקה, וכולם נותנים צדקה ויכול להיות שיתן יותר, והוה זה כמו לקט שהשדה מיועדת שיהיה בה לקט וכמה אין ידוע

ועתה נבוא לישב את הקושיות שהקשה מהרי"ט, מה שהקשה מהא שאין נותנין מעשר עני של דמאי יש לומר כיון שדמאי חומרא בעלמא הוא מדרבנן לא החמירו בכך, ועוד י"ל דהא בעת שקונה הטבל במעותיו היה המעות שלו וכל מה שקונה תמורת המעות נחשב כגופן של מעותיו, ולכן כיון שבעת שנעשה עליו החיוב [הוא בעת הקנין] נולד אז הספק, בזה מוקמינן על חזקה הקדומה, וכן בהא דשכ"מ שהקדיש כל נכסיו, הספק נולד בעת הקדשו אם הקדיש לחלוטין או ע"מ שיהיה ביכולתו לחזור, וכש"כ אם אמרינן שכוונתו על דרך מתנת שכ"מ שהרי לא נתן לע"ע כלום רק עם גמר מיתה, וא"כ יש ספק בעת מעשה אם היה נתינה או לא, וכן בהא דנדרים ג"כ אתי שפיר שדעת הר"ן שנפסוק שם לקולא, משום דהספק הוא בעת אמירתו, והדין אם יש יד לצדקה או לפיאה וכדומה נמי כן הוא

איברא בהא דבכורות צ"ע מדוע אנו אומרים גבי בכור שנפקד אצל בעה"ב ומת אחד מהם שהמע"ה, וכן בהא דאמרינן ביולדת זכר ונקבה דמספקא לן מי קודם המע"ה. והנראה לענ"ד לענין מת אחד מהן דניחזי אנן אם מוסר הבכור לכהן ואח"כ מסר הכהן בחזרה לישראל אחד ונולד ספק מי מת שודאי לא היה שייך כאן לומר אבל אתה מזכהו במתנותיו, כיון שהספק של עתה הוא אינו בענין המתנות רק הוא סיכסוך של בין אדם לחברו, הכהן עם הבעה"ב ונקרא בריבו, ומעתה נאמר שכאן כיון שאם היה מוסר לכהן הבכור היינו דנין בו המוצא מחברו עליו הראיה, הכי במקום שלא מסר עדיין להכהן יהיה חמור זה אין סברא, וצריך לומר דהא דאמרינן אבל אתה מזכהו במתנותיו הוא רק שנעשה הספק בעיקר ענין המתנות, אבל כאן שנעשה מתנות בודאי וידוע שהוא ממון של כהן, אח"כ כל הספיקות שנעשה בהממון כי ההוא דמת אחד מהן וכדומה קוראים אנו ע"ז שהוא בריבו

אמנם בהא דנולד זכר ונקבה והתם הוה לגמרי כהא דספק לקט שהספק הוא אולי השבלים כבר נעשו לקט, והכי נמי נאמר כשאנו רואין זכר נולד מן המבכרת אולי נולד מקודם ונתהוה בכור, ולכן נראה לענ"ד לחלק ולומר דהא דאמרינן קמה בחזקת חיובא קיימא היינו לפי שראינו לפרש ע"ד פירש"י שעמד להיות לקט בזה השדה, היינו דוקא שם שכל התבואה עומדים ע"פ רוב שיהיו לקט בזה השדה, ואפשר שהוא כעין בירור שבודאי נמצא בכל שדה מעט לקט,