באר מרדכי קמח

באונסין הוא בדיבור או בקנין שאינו מועיל שלא הו' כלום וזה מפורש בדברי הרא"ש הסברה דלענין חזרה ברשות הבעלים קיימא "כ"ז שלא עסק בה" השומר דבר הקונה במ"מ ר"ל שבעי קנין המועיל אבל לענין חיוב אונסין מיד שסלק בעל הבהמה שמירתו מעלי' מדעת השומר קונה לה ברשות השומר לשמרה ר"ל שקנין שאינו מועיל הוא אחד עם דיבור והוא ברור בס"ד בביאור הסוגי' דכאן אבל סוגי' דבב"ק דף ע"ט ששם קאי אמתני' שמוכח שם הענין שקאי לענין קבלת אחריות ולשון תקנו מתקנת חכמים כי ר"א קאמר שתקנו הן לענין קבלת אונסין כסוגי' דבב"ק וכן מה שמוכח מסוגי' דבב"מ שאמר פליגי דר"ה מוכח שאמר שתקנו לענין חזר' וא"כ לר"א בכל גונא תקנו וע"כ שפיר כ' אדונינו הרא"ש בב"ק שדברי ר"א אמורים שתקנו משיכ' הן לענין קבלת אונסין והן לענין חזר' ובסוגי' הוא לר"ה ומעיקר הדין די' בדיבור בעלמא בלא מעשה כלל והוא תיקן "משיכה" והוא בכל גונא אפי' היכי שאינו הקנין המועיל הגם שאינו יותר מדיבור ובכ"ז הוצרכו לזה בדורות אחרונים שיהי' יותר חיזוק שאם יקבל השמיר' שיהי' בלב שלם ולא יהי' ספק בקבלתו ודו"ק אבל לדינא מסיק הרא"ש הן בסוגי' דבב"מ והן בב"ק, כי מעיקר הדין די' בדיבור ואח"כ אנן קיימ"ל כר"א שבעי בכל גונא משיכה ודו"ק. ובזה נבין ג"כ דברי בנו הטור בקיצור פסקיו בפרק מרובה העתיק בסי' י"א סתם כדרך שתקנו משיכה בשומרים כך תקנו בלקוחות כי דברי ר"א סובל לפרש הן לענין חזר' וכן לענין קבלת אונסין וכן הסברה פשוטה כי מנ"ל לחלק אבל סוגי' דבב"מ בפרק השואל כ' (כל ארבעה שומרים מיד כשנסתלקו משמירתן הבעלים נתחייבו הן) כי להרא"ש זי"ע אין חילוק ביניהם ודלא כתוס' פרק מרוב' אבל לענין חזרה יכולים לחזור בהם עד שעת משיכה ולא בעי דומי' דבקע בו כי לא קיימ"ל כר"ה ורק ילפינן מסוגי' דבב"מ שר"א מיירי גם לענין חזרה ובכל ענין. ויש ליתן טעם לדברי הטור מדוע בסי' "רצ"א וש"ג" לענין ש"ח וש"ש הביא גם דעת הרמב"ם שבעי קנין גמור ולענין שואל ושוכר הביא רק דעת אביו הרא"ש וי"ל בס"ד כי מצד הסבר' חילוק בזה כי דוקא שומר שכר שאינו הנאה שלו ואדרבה ובפרט בש"ח הנא' של בעלים ואפי' בשומר שכר הנאה של בעלים כי הם מבקשים שמירתו וע"כ צריך תקנה גדולה לידע מתי יתחיל השמירה שלו שלא יקיל בעינו בעניני' אחרים משא"כ גבי שואל שכל הנאה שלו כקושי' הפלפלא חריפתא עיי"ש סי' ונ' וא"כ יודע שצריך לקבל השמירה מיד כי בהאי הנאה שכל הנאה שלו גמיר ומקני מיד כנ"ל ליתן טעם. ובעיקר קושי' הפלפלא חריפתא שזכרנו בס"ד לעיל שתמה על התוס' שבעי לענין שואל ליתחייב באונסין בקנין גמור משיכה וקשה אדרבה שואל כיון שכל הנאה שלו כ"ש שיתחייב באונסין מכי סלקו הבעלים (ועיין לעיל בדברי קדשו יישבתי טעם השמטת הטור דעת הרמב"ם אצל שואל וה"ה שוכר.) וי"ל בס"ד עפ"י הסברה שכתבתי לעיל כי עיקר התקנ' הית' שיהי' דרכי הקנינים מבוררים ושלא יהי' טענה ומענה ביניהם לענין קבלת אחריות כי עי"ז שאם יסבור בדעתו שלא קיבל אחריותו יקל בעינו לשמור שמירה מעולה וע"כ להמחט בשואל כי אחריותו גדול אפי' לענין אונסין יקיל בעינו שלא קיבל שמירה הראוי ע"כ אדרבה להנ"ל יש סברה להיפך שיצטרך בשואל יותר קנין מבורר שידע שלא ימליט שלא קיבל אחריות כאשר יהי' איזהו היזק. וזה סברת ושיטת הרמב"ם כמבואר בפי' המשנה בב"ק שבכל ד' שומרים בעי קנין גמור כי בשומר חכם ושומר שכר יורה לעצמו היתר כיון שאין כל הנאה שלו ובפרט בשומר חנם כל הנאה של בעלים משא"כ בשואל הגם שכל הנאה שלו אבל אחריותו גדול ובעי קנין גמור ולהרא"ש כאשר כבר זכרנו הגם שאיני קנין אבל להכיר עכ"פ לשומרים שידע שנתחייבו וכאמור. תברא לדינא בנידן דידן אשם שואל אין לו שהרי לא הוה כל הנאתו שלו ואדרבה משלם בעד החלב ובעד מה שעושית ורק יש לדמותו לשוכר כי לא בתורת פקדון ניתן לידו (אלא בתורת פירעון) כי אילו היה דינו כשומר שכר" הגם שנוטל שכר בכ"ז הלא לא נטל השכר עבור השמירה וכאשר זכרנו לעיל בס"ד וא"כ מצד עיקר הדין שוכר הוה כשואל וכמבואר בסי' ש"ז וכנודע הגם שישלם שכר פעולתו מ"מ בהנאתו שנהנה ממנו נעשה שומר שכר ואי לאו שנהנה ממנו הו"ל חייב באונסין כשואל ועיין ח"ש סי' ש"מ ודו"ק. - וא"כ כיון שהוא כשוכר דינו כשומר שכר שחייב בגניבה ואבידה ופטור באונסין ושבורה ומתה אונס גדול הוא ובפרט כנודע שלא פשע בו כלל. – ב) ולעיין החלב לכאור' קוטב טענתו הוא שהוה כמו שעשהו אפותיקי מזה אין לו טענ' כלל וכלל לא כי עיין בסי' קי"ז העושה שדהו אפותיקי והוא שיכתוב וכאן לא נעשה בכתיבה שיהי' אפותיקי ובכ"ז בכאן נפסד לגמרי כמו שטפה נהר שאין יכולים לזרוע ולחרוש שם שהמים צפין ע"ג ע"כ אין נפטר אלא מה שמגיע לו חייב לשלם. היוצא לנו לדינא בס"ד, א) שראובן אינו מחויב לשלם הפסד הפרה שנעשה ברשותו ב') שמעון מחויב לשלם לו מה שמגיע לו עוד בעד החלב והנלפענ"ד כתבתי להלכה ולא למעשה. הצעיר מרדכי פ"ה. סימן ו'. (שו"ת בה' חליצה.) שאלה בזקוקה ליבום שיש לבעלה הנפטר הרבה אחים והבכור הוא אחיו ולא מאמו, ונודע שהוא דר במדינת אונגארן (אבל צריך דרישה וחקירה לידע מקום דירתו) ויש להנפטר עוד אחים שהם מאב ואם ויען שיש בו הוצאות לבקש את הגדול ואולי יתרצה בריצוי כסף (כי הם מדלת העם בתורה) והאלמנה נשארה בערום ובחוסר כול, או אולי בגונא זה יש מעליות' כיון שיש בכאן אחד (והוא דר במקומינו והוא רווק) מאב ואם, או שצריך לעשות הוצאות ולבקש האח הגדול - וד' הטוב יהי' בעזרינו לבאר הלכה זו כשמלה חדשה בזכות אבותיי' הקדושים זי"ע וזה החלי בעזר צורי וגואלי ומקודם נבאר. א) לענין עדות וקידושין שמחות, נחלות יבום ממקור טהור אם יש חילוק לענין קורב' בין אם הוא מאב ולא מאם או מאם לחודי' ואיזהו מהם עפ"י התוה"ק מכונה בשם קרוב יותר ב') אם יש מעליות' עכ"פ אם הוא מאב ואם כי טובים השניים או שכיון שקיימ"ל לענין יבום שהעיקר מאב, (כאשר נדבר