באר מרדכי קמז

והלום ראיתי שם אות ט"ו מי שהפקידו אצלו בהמ' שתהי' עושה ואוכלת ונאנסה פסק בתשב"ץ ח"ג סי' רס"א דהשומר פטור כי הוא רק שומר חנם לא נושא שכר ולא שוכר ולא שואל שיתחייב באונסין עכ"ל ולכאור' הי' מקום לומר שטעמו כיון שאינו מקבל שכר על השמיר' לחוד אינו רק ש"ח אולם לא זכיתי להבין וכי עדיף יותר "משוכר" שהוא משלם עוד לבה"ב תוספת דמים ורק כיון שאין כל הנאה שלו הו' רק ש"ש מכ"ש הכא שאינו משלם כלום וכי משום שנותן לה מזונות הלא גם השואל חייב במזונותי' כמבואר בשו"ע סי' ש"מ סעיף ד' והוא בלי חולק [ועיין בב"ה בב"י שם שכ' ונגמר' כתובות מחייב במזונותי' שהוא תשו' נצחת להרא"ש ועיין בדריש' שם שמיושב שפיר בדברי קדשו בדרך אגב עיי"ש] וציערתי ע"ז (וספר תשב"ץ אינו בידי לעיין בו) כי הנלפענ"ד כמובן הפשוט הוא ממש שואל כיון שגם זה נותן מזונות וכאמור ואפשר לומר שהחילוק שאם ניתן בתורת "שאלה" שהשואל ביקש שישאלו לו וג"כ שמלאכת' שוה הרבה יותר מאכילת' אז אמרינן שכל הנאה שלו כי רק לטובת השואל ניתן אבל בדברי התשב"ץ מוכח שנתנו לו בתורת פקדון, והוא אינו ביקשו שיתנו לו וכגון שמלאכת' לא שוה יותר מאכילת' וא"כ לא קיבל כלל עבור השמירה ע"כ יש לו דין ש"ח וצ"ע בכ"ז. ובעיקר הענין לענין פלוגת' הרמב"ם והרא"ש לענין חיוב השמיר' בשומרים אם צריך דרכי הקנינים ממש או שרק משיכה תקנו או שאינו צריך שום קנין (עיין בטור ושו"ע סי' רצ"א ס"ה וסי' ש"ג ס"א וסי' שי"ג סעיף ב' וסי' ש"מ) יש לעיין בזה וזה החלי בעזר צורי וגואלי. איתא במתני' (בב"מ דף פ') שמור לי וא"ל הנח לפניי ש"ח וז"ל הרא"ש [איתא במתני' ואע"פ שלא משכו השומר דש"ח וש"ש חייבין כשקבלו עליהם לשמור כדמוכח בפ' השואל עכ"ל בסי' י"ז היה קשה לו קושי' הרשב"א מובא במ"מ בפ"ב מהלכות שכירות ה"ח וכן קושי' הנמ"י מובא בב"י סי' רצ"א אות ב' הא דאמרי' הנך לפני ש"ח מסקינן אפי' בשוקא הוא וא"ת ובמה נשתעבד לו לשמור דבדיבור כא מתחייב עד שימשוך וי"ל כגון שהניחו בד' אמותיו א"נ בבהמה והכישו במקל והיא תבוא ע"כ, אבל להרא"ש פי' המשנ' הוא כפשוטו דבדיבור אם קבלו בלשון זה וא"ל הנח לפני ש"ח ויובן היטב להרא"ש במה דאיתא בגמר' להסתפק הנח לפניך או הנח סתם אם מתחייב? ואי בשנקנה בקנינים המועילים מאי נפק"מ באיזהו לשון שאמרו אלא שנרא' שנגמר הקנין בדיבור והוכחת הרא"ש מפשטות לשון המשנה ויש לדקדק בזה במה שאמר כדמוכח בפ' השואל מה ואיזהו הוכח' מוכחת יש משם יותר מכאן וי"ל בס"ד איתא לקמן דף פ"ט אמר ר"ה השואל קרדום מחבירו בקע בו קנאה לא בקע בו כא קנאו וכו' ופליגי דר"א כדרך שתקנו משיכה בשומרים כך תקנו משיכה בלקוחות זה גירס' הגמר' אולם גירס' הרי"ף ואחריו הרא"ש בפרק השואל סי' ט"ו אר"ה בקע וכו' ולא מצי משאיל למיהדר בי' לא בקע ומצי משאיל למיהדר בי' ופליגי דר"א [וכדברי ר"א שמשעה שמשך לא מצי מהדר למיהדר בי' הוא לשון התוס'] אבל כדברי ר"ה הוא לשון הגמר' ועיין היטב בזה וכ' הרא"ש שם אבל להתחייב באונסין וכו' [כאשר נדבר להלן מזה] וכן משמע לישנא דקאמר ופליגי דר"א משמע דפליגי דר"ה דאיירי בחזר' ר"כ שכן הוא גרסי' הרי"ף ואחריו הרא"ש שמפורש בהדיא שאיירי לענין חזר' כדברי ר"ה וזה ביאור הכוונה שכן משמע בפ' השואל ר"ל שמפרק האומנין מוכח רק מקושי' שבחיוב השמיר' אינו צריך קנין ובדיבור לחוד נקנ' וכל קושי' יש לה תי' אבל מכאן הוא מגירס' והוא מובא ברי"ף זה הכוונה בס"ד. אולם הקושי' סוערת על הרא"ש שסתרי דברי עצמו בפ' מרובה סי' י"א כ' ומשעת משיכה נתחייבו כ"א כדינו ש"ח בפשיע' וש"ש בגו"א ושואל באונסין תמה התפארת שמואל שם (ועיין בפלפולא חריפתא בפרק האומנין ובפרק השואל סי' כ' מ') וצ"ע דבפרק האומנין כ' דחייב אפי' קודם משיכה וראיתי בשלטי גבורים פ' האומנין וז"ל אלא יש לומר דה"ק הרא"ש דמשעת משיכ' מחייב באונסין וה"ה מעשה שמקבל עליו לשמור וצ"ע. ביאור דברי קדשו כי כדברי ר"א "שאמר כדרך שתקנו משיכ' בלקוחות כך תקנו משיכ' בשומרים" י"ל או שבעי קנין ממש ומשיכ' ר"ל בגוונא שהו' משיכ' הקנין ובעי קנין או שבעי רק להכיר ותקנו בזה כיון שמצד עיקר הדין די' באמיר' תקנו להצריך שום מעש' זה ביאור דברי קדשו ולעולם די' בדיבור מצד עיקר הדין. והנלפענ"ד אחר היגיע' בס"ד בביאור דברי הרא"ש הסותרים שבפ' האומנין והשואל שלענין להתחייב באונסין הוא בדיבור ובפ' מרובה כ' שבעי משיכ' ונקדים בזה, כי שיטת הרא"ש זי"ע שמעיקר הדין לענין להתחייב באונסין די' בדיבור לחוד וכפשטא דמתני' פרק האומנין וזה שצריך קבלת אחריות בקנין הוא רק תקנה: כי בדורות האחרונים לא דקדקו כ"כ בדבריהם ע"כ רצו שאם יקבל עליו השמיר' יקבלו בלב שלם ולא רק לפנים כי בדיבור בעלמא אם יקרה אונס יתרץ דבריו שלא הית' כונתו לשמיר' ע"כ תקנו שיעש' מעש' ועיין בגמר' בב"מ דף מ"ח בסוגי' דמשיכ' שמקשי מדתנן ר"ש אומר כל שהכסף בידו עיי"ש דאמר כדרך שתקנו משיכ' במוכרין כך תקנו משיכ' בלקוחות ושם מיירי דייקא לענין חזרה כן נוכל לומר לדברי ר"א כדרך שתקנו לענין חזר' וזה הית' הכונ' כמו שתקנו שם גזיר' שלא יאמר נשרפו חטיך בעליי' כך תקנו הכא שאם יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור לא יהי' טענה ומענה ביניהם בענין חיובו ותקנו בו תקנה וזה ברור בס"ד וס"ל להרא"ש שסוגיות חלוקים הם ונקדים עוד הגם שדברי ר"ה מורים שמיירי לענין חזרה דמשאיל וכפי' הגירסא אבל לישנא כדרך שתקנו משיכ' בלקוחות כך תקנו משיכ' בשומרים מיירי בכל גונא הן לענין חזר' והן לענין אונסין. וע"כ בפרק השואל דקאי לדברי ר"ה שסובר שבעי קנין גמור דהיינו שיבקע בו ומיירי מפורש דוקא לענין חזר' ובסוגי' דהשואל קאי ע"ז דברי ר"א ר"ל [שר"א דיבר מתרתי הן שתקנו משיכ' לענין חזר' והן לענין אונסין] וכיון שאמרינן פליגי דר"א מיירי הסוגי' לענין חזר' שלא ס"ל לר"ה כר"א אלא לענין חזר' בעי לר"ה קנין גמור ולענין להתחייב באונסין לא בעי קנין כלל אלא בדיבור בעלמא נקנה וז"ל בפרק השואל אבל להתחייב באונסין אפי' קודם משיכ' נמי דהא ש"ח בלא משיכ' מחייב בפשיע' כדאית' הנח לפני ר"ל שסוגי' הוא לענין שמיר' בדיבור בעלמא נקנה וכן שואל נמי א"ל הכיש' במקל ויצאה לרשות הרבים במקום שאין משיכ' קונה וכו' ואפ"ה מתחייב באונסין ר"ל שהרא"ש לשיטתו שס"ל המתני' דהאומנין כפשוטו ולא תי' כתי' הנמק"י שהניח' בד' אמותיו והיינו קנין מועיל כלא קנין כלל והיינו סוגי' לענין חזרה בעי קנין גמור ולענין להתחייב