באר מרדכי קמו

ועתה הל' הפרה למרע' עם שאר פרות "ונשברה רגלה שם" והוכרחו למכרו בזול מאד לטבח ועתה שואל ומבקש ראובן שישלם שמעון הזיקו כי ברשותו ניזוקה וג"כ אומר שאינו רוצה להשלים מה שמגיע לו עוד ב' חדשים הנאת הפרה [כי כן התנו שיתן לו הפר' על ד' חדשים ובתנאי שתתן בכל יום סך ליטער חלב] ושמעון טוען שלא פשע כלל ובפרט שנעש' על המרע' שהולכים שם כל בהמות הכפר ומבקש שמעון עוד על ב' חדשים בעד כל יום סך ליטער חלב כאשר התנו היאך דינם. ונשאלתי לחוות דעתי עפ"י תה"ק. וד' הטוב בעזרי להורות כדין וכהלכה אכי"ר ותחיל' צריכין אנו לידע ולדון בה בס"ד אם הית' לשמעון דין שומר בפר' זו ואת"ל שהית' לו דין שומר בשם איזהו שומר יכונה אם שומר חנם או שומר שכר [ושוכר] או שואל. ונעתיק דינם בקצר' ונחזי מה דקמן בס"ד לפום רהיטא הי' מקום לומר שהו' דינו כשואל שהרי כל הנאתו שלו ועכ"פ כשומר שכר כיון שנוטל שכר מהפרה אבל באמת דינו כשוכר לכל היותר. דיני שומרים מבוארים בפ' משפטים בקרא ובשו"ע סי' רצ"א א) ש"ח פטור בשבוע' היינו בגוונא שיש ספק היאך הית' אבל בכאן אין דין שבוע' כלל כי נודע ככל הענין] מגניב' ואביד' ואינו חייב לשלם כ"א בפשיע' ועיין בסמ"ע שאם נגנב' או נאבד' מחמת פשיעתו ג"כ חייב (והוא מהטור סעיף ז') ועיין בטור בסעיף א' הגם שמצד הסבר' הי' מקום לחייב בגניב' אפ"ה פטור ועיין בב"י בשם הרמב"ן בפי' התור' שכן קבלת חז"ל. ב) בסי' ש"ג מבואר דש"ש חייב בגניב' ואביד' ובסי' ש"ז מבואר דשוכר דינו כש"ש ג) ובשואל בסי' ש"מ מבואר שחייב אפי' באונסין רק במת' מחמת מלאכ' פטור ולכאור' לפום רהיטא יש לדקדק בדיני שומרים ובפרט בשומר חנם מדוע יתחייב לשלם אם פשע ומאי הו' וכי עדיף משורף שטורותיו של חבירו שהו' רק גורם ותולה אם דנין דינא דגרמי ושם עשה מעשה בידים והכא רק ע"י גרמתו הוא כגון דאנח מעות בצריפא דאורבני אבל באמת קושי' מעיקרא ליתא כי מבואר בשו"ע בהרב' מקומות ובפרט בסי' רצ"א [ולהלן נדבר מזה בס"ד] שבעי שיקבל עליו לשמרו וליש שיטות שבעי דרכי הקנינים ממש כמבואר בסעיף ה' וא"כ אדרב' כיון שקבל חפץ מחבירו ברשותו ובאחריותו הוא מחויב להחזירו לו וא"כ גם שומר חנם הי' חייב בכל אונס שבעולם משום שכיון שנכנס לרשותו הוא מחויב להחזירו לו משלם ואינו דומ' לדינ' דגרמי כלל ששם אינו דנין אם הוא מחויב לשלם זה ההיזק שעשה לו אבל הכא הי' מקום לומר שמחויב לשלם אפי' באונס ודינא הוא שחידש' תור' [והוא מקבלת חז"ל כמבואר ברמב"ן ועיין היטב בטור בריש הסי'] שכיון ששומר חנם אינו נוטל שכר כלל שקבלת אחריותו הוא רק לענין פשיע' (ועיין בספר דברי הגאונים כלל ט"ו, ה' שהביא דברי שו"ת יעב"ץ דשומר גם בגרמי חייב כיון שקיבל עליו לשמור ועיי"ש עוד אות ז' ועיי"ש כלל צ"ט אות ט"ז וא"כ דברינו ברורים בס"ד]. "ושומר שכר" יש לעיין מה נקרא "שכר" אם כיון שמקבל שכר נקרא "שומר שכר" או שבעי דוקא שיקבל שכר על שמירתו דייקא. דבר זה יש ללמוד מלישנא דטור [בסי' ש"ג סעיף ב'] וכיון שנוטל שכר על שמירתו צריך לשמור שמירה מעולה וכו' הרי דוקא שנוטל שכר על שמירתו וביותר יש ללמוד מדברי ה"ב"ה בב"י סי' רצ"א סעיף ב' מובא בש"ך ס"ק ו') כ' הריטב"א אע"פ שקיבל עליו שכירות דמכל מקום הא ביתא קמך א"ל ולרבות זה אמר כל הא ביתא קמך עכ"ל. והנלפענ"ד הכונ' בס"ד בגוונא שאמר לו הרי הבית לפניך ומסתמ' יבקש שכר ועיין שס"ג וא"כ הי' מקום לומר שהוה שומר שכר אלא שאינו כן כי בעי דייקא שיקבל השכר עבור השמיר' אבל אם מקבל שכר משום דבר אחר אינו לא שומר שכר ולא ש"ח וזה הכונ' אע"פ שקיבל ממנו השכירות [וא"כ הי' מקום לומר שהו' שומר שכר] מ"מ כיון דמכל מקום הא ביתא קמך א"ל ר"כ ועל השמיר' אינו מקבל שום שכר וזה פשוט לפענ"ד אולם אדונינו הש"ך זי"ע הגם שפשטות לשונו אינו מוכח כן אלא שביאור הכונה שאם אפי' קבל שכר על השמיר' כשישמור מ"מ כיון דא"ל הא ביתי קונך לא קיבל השמיר' בפי' ואינו אפי' ש"ח לכאור' ר' הי' מקום לעורר בזה עפ"י הגהות השו"ע בסי' ש"ג [בשם הב"י מהגהות המרדכי אדם ששלח לחבירו שום דבר להוליך לו למק"א ומתוך כך שלח לו דורן נרא' דש"ש הו' עכ"ל וסיים הב"י וצריך להתיישב בדבר והש"ך שם אינו חולק - וא"ל ששם כבר קיבל מקודם השכר מי רק אח"כ נעש' שומר כי מה נפק"מ כיון שיקבל השכר ובאמת הב"י שכ' "וצריך להתיישב בדבר" כי בעי שיפרש לו השכר בפירוש כי הגם ששלח לו אדעת' דהכי אבל אם לא נתנו בפי' לא הו' עליו שם שומר (ועיין בדברי הגאונים כלל צ"ו אות כ"ט). ושוב פקחתי את עיני וראיתי בנתיבות המשפט שביאור (במהש"כ אות ז' ובמשה"א אות ו') ואעפ"י שקיבל שכר השוויר' וכשהבטיח לו אמר לו בפי' כשישמור מ"מ כיון שאמר לו הא ביתי קמך הו' כאילו פי' לו שאינו רוצה להיות שומר והשכר הו' רק עבור הבית ע"כ וא"כ אינו סתיר' כלל כי בכאן אומר בפי' שאינו רוצה ליקח רק עבור הבית אבל שם הא קיבלו בשתיק' כצ"ל לאדונינו לחלק (ובכ"ז מדוע הביא הרמ"א הך דסי' ש"ג ולא הך דדברי הריטב"א הנ"ל ובפרט שהב"י הניחו בצ"ע וי"ל שהמיי"ט כ' הרמ"א בש"ג בשם י"א והלא הב"י אינו מביא חולק בדבר ולהנ"ל חידושי הריטב"א שהובא בב"ה הוא החולק והגם שאפשר להשוותם עפ"י ביאור הנתיבות וזה כונת הש"ך בכ"ז לרמ"א זי"ע נראה כפלוגתא ונכון בס"ד.] וראיתי במחנ' אפרים הל' שומרים סי' כ"א ועוד נראה מדברי מהרש"ח ח"ב סי' פ"ה דמשרתו של בעה"ב ש"ח חשוב לענין אם מסר בעה"ב בידו לשמור ונגנב מידו ואע"פ דמשרת עומד אצל בעה"ב בשכר מ"מ לא נקיט שכר בשביל השמיר' אלא בשביל שירות הבית ע"כ מובא בפ"ת בריש סי' ש"ג, ולכאור' נרא' דתשו' תשב"ץ מובא בדברי הגאונים [כלל צ"ו אות ב' חולק] שכ' דשכיר שנה לכל מיני שירות הו' לכל מילי שומר שכר עיי"ש, אולם י"ל להשוותם דתשו' תשב"ץ מיירי בגונא ששלחו האדון בענין השייך למשמרתו כגון ששלחו האדון שיתן מעות לפלוני ונאבד' ממנו הו' ע"ז שומר שכר וזה מוכח מלשונו הו' לכל מילי שומר שכר ר"ל בענין השייך לשירות [וכעין מה שהביא בס' דברי הגאונים שהו' שייך למשמרתו אבל מתשו' מח"א מיירי בפי' שאם נתן לידו מעות לשמור בגונא שאינו שייך למשמרתו כיון שלא נקיט שכר עבור השמירה וזה פשוט. וזה ג"כ כונת הכה"ג מובא שם אות כ"ד דשמש של ביה"כ פטור מגניב' נהי דנוטל שכר על משמרתו לשמש בקהל אבל שכר שמיר' לא קיבל עליו והוא ג"כ כאמור.