באר מרדכי קמה

והנה המ"מ הביא ראי' לשיטת הרמב"ם מלישנא בתי' בחצר המשכיר ולא אמר בחצר דלא אגיר' לשוכר משמע אפי' אגיר לשוכר וכן מקושי' שמקשי אילני בחצר דאגיר לשוכר אמאי של בעה"ב מקשי דוקא אם התורי ג"כ של שוכר אבל בלאו"ה אף דאגיר לשוכר ג"כ של בעה"ב אולם הלחם משנה הקשה, דא"כ מדוע לא מקשי סתם אלא בחצר דלא אגירה לשוכר מדוע הוסיף ותורי דמשכיר והנלפענ"ד בזה דהנה התוס' בדף י"א הקשו מדוע של המשכיר הלא השוכר משתמש בחצר א"כ משתמר ע"י ותי' שגם המשכיר ביתו פתוח לאותו חצר ומיקרי עומד בצד שדהו עיי"ש והנה כבר הבאתי בשם תשוב' הרא"ש שהשוכר והמשכיר שם שותפין יש להם וא"כ צריכין לעיין בסי' קע"ב בענין שותפת בקרקע שמובא בשם שחולקין ונותנים לכל אחד ד' לפתח וכן לתשמיש ואח"כ חולקין בשוה והנה לכאור' לישנא "הזבל" שב בעה"ב ולא קאמר של "המשכיר" הלשון סובל ג"כ שם השוכר אולם לדברי התוס' שדר שם שפיר נקיט שם בעה"ב כי הוא דר שם ג"כ, ומשמע שאם אינו דר שם המשכיר הדר' קושי' התוס' לדוכתי' וא"כ ביחור הענין הוא הזבל של בעה"ב דהיינו אם דר שה אבל אם אינו דר שם המשכיר "בחצר דאגיר לשוכר" היינו של השוכר אבר בחצר שלא אגיר לשוכר (ותורי של עלמא ג"כ של המשכיר כי מה שנקיט ותורי דמשכיר הוא לאו דוקא וע"ז חמר בסיפא ואין בהשוכר אלא היוצא מן התנור דהיינו אפי' בחצר של המשכיר וכא דר שם וא"כ לא קשה הדיוקים שמה דנקיט ברישא הזבל של בעה"ב היינו אי דר המשכיר שם ג"כ ושפיר הו' עליו שם בעה"ב אבל אי אינו דר בו המשכיר הו' חצר המשתמר לדעת השוכר והו' של השוכר והיינו בחצר המושכר להשוכר אבל אי אינו מושכר להשוכר א"כ לא השתמר לדעתו בגוונא זה אין להשוכר אלא עפר היוצא מהכיר' והטעם החילוק עיין בסמ"ע ובקצות, ותוי"ט הביא ראי' מהסיפא כהרמב"ם ודו"ק. י) ודעת הרמב"ם בזה כ' הש"ך בסי' שי"ג שלא ס"ל כדעת התוס' הנ"ל אלא אפי' אינו עומד בצד שדהו ובקושי הב"י הלא שכירות קני' דשכירות ליומא ממכר הואל עפ"י דברי התוס' דבב"מ דשכירות ממכר הו' לענין אונא' ולא בשאר ענינים והשיג על הב"ח "ששכירות הו' קנין מדרבנן" שאם השכיר את החצר לשוכר שיזכה בו דברים הבאים מעלמ' וג"כ הביא דברי הנמ"י, ובאמת הם דברי הריטב"א שהבאתי בס"ד באות ב' ועיין בטו"ז בכאן שיישב ג"כ הכי דברי הרמב"ם ועיין חתן סופר דף ע"ז דין חצר המושאל והמושכר היוצא לדינא כבר מבואר היטב ענין פלוגת' דשכירות כיומא ממכר הוא א' שיטת התוס' בע"ז ובב"מ כ' הטו"ז והש"ך בסי' שי"ג שכן שיטת הרמב"ם, ב') ושיטת הריטב"א (וריב"ש ונמק"י) שבגוף הענין אין לו שום כח, ג) ושיטת הב"ח שגוף הענין לכל ענינים הוא מדרבנן ביד השוכר ודו"ק ועתה נבוא לספק ב') בדרכי הקנינים אם יש חילוק בין קרקע לשכירות קרקע הנה מבואר בש"ס בב"ק דף ע"ט שנקנ' באותו קנין שקרקע ניקנת בהם ועיין בשו"ע סי' קצ"ה ס"ט בדרכים שהקרקע נקנית בהם שאלה ושכירות קרקע ניקנת בהם, ועיין בסי' ק"צ, [והיינו כי לענין להשתמש בתוכו הו' קנין גמור רק לענין שיהי' בו שם מכיר' לזכות ע"י ענינים אחרים הו' פלוגת' דאמרנו לעיל בס"ד אות א' ב' וסוף אות ט'] עיין ברמ"א ובסמ"ע ס"ק כ' דשכירות לאו מדרך העולם לכתוב עליו שטר דסמכ' דעת השוכר כיון דלימים קצובים שכרוהו ונ"ל בס"ד עתה בכל המדינות אחר המלחמ' שהו' הדוחק בדירות ואין המשכיר יכול להוציא השוכר מביתו ויש עפ"י דינא דמלכותא להשוכר כח יותר בבית מהמשכיר בודאי צריך בשכירות קנין דהיינו שטר והבן ודו"ק ומטעם זה הקילו בשכירות העכו"ם בכסף וכמ"ש מהר"ם בר"ס קצ"ד. ועיין בטו"ז ס"ק ח' שחולק ועיין בקצות ולענין קנין סודר אינו נקנה בשכירות ועיין בספר חתן סופר דף קמ"ז בענין שכירות עיי"ש סיומא דפסקא בדבר השאל' דהנה ז"ל הרמב"ם המועתק בשו"ע בעה"ב אמר לזמן שכרתיך והשוכר אומר לא שכרתי אלא סתם או לזמן ארוך על המשכיר להביא ראי' ואם לא הביא ראי' בעל הבית נשבע היסת ונפטר והנה תוכן טענתם עיין בב"ח ששכרו לזמן וכבר חלף הזמן ויצא מיד והשוכר אומר כי שכר סתם וא"כ צריך זמן מה שצריך להודיעו ועיין בסימן שי"ב סעיף ו' ז' והנה מיירי שעכ"פ שניהם מודים בשכירות אבל הכא הרי המשכיר אומר שלא הי' משכירו לזמן ידוע אלא לסתם ויכול להוציא בכל עת שירצה ולא הי' עליו שם שכירות כלל, והנה בסי' רכ"ב סעיף ד' הרי שמכר חפץ לחבירו המוכר אמר שלא מכרתי והלוקח אמר שמכ' או שאמר אחד מהם תנאי הי' בינינו בכל אילו הטענות המוציא מחבירו עליו הראי' וכ"ז שלא הביא ראי' ישבע הכופר שמבקשים להוציא מידו שבועת היסת עיי"ש שמקורו מדברי הרמב"ם, והנה אלמלא באו בטענתם לד"ת קודם שנשתמש השוכר בבית זה פשיטא בלתי ספק שהוא הו' מוציא מחצירו ועליו הראי' ואינו צריך להניחו ליתן לו רשות לבוא לביתו, אולם הכא הרי השוכר הכניס כליו בתוכו וכיון שהכניס כליו לתוכו הו' חזק' ועיין במחנה אפרים (ה' שכירות סי' א') דלענין שכירות כיון שהו' רק כאכילת פירות הו' קנין, ועיין עוד במח"א [בקנין משיכ' סי' ד'] לענין המגבי' ולא כיון לקנותו ועיין [הלכות שכירות סי' י"ג] אם יכול לחזור משום שלא הו' קנין בו - אולם שם דן על שנה הבא' אבל הכא כיון שכ' הש"ך שלענין להניחו מכאן ולהבא אפי' למילתא דעבידא לגלוי לא שבקינן מטעם שקרקע בחזקת בעלי' עומדת וא"כ יכול להוציא מן הבית בלי שבוע' כלל, כדברי הש"ך אולם בודאי לא מיד אלא כפי המבואר בסעיף ו' ז', שצריך להודיעו ו' חדשים מקודם, ועיין בקצות סי' מ"ו ס"ק כ' לענין קרקע בחזקת בעלי' עומדת לענין החילוק בין אם ירד כדין או לא עיי"ש ולענין שכירות' קני' אי תולה בענין קנין פירות אי כקנין הגוף דמי עיין במהרי"ט שישב על מדוכ' זו עיין בסי' רי"ב סעיף ד' ה' ו' עיי"ש ובסי' שט"ו סעיף ב' ובסמ"ע שם היטב ומפורש הכל סיימתי ענינים אילו באור ליום ג' כי טוב וישלח תער"ב לפ"ק בעטלען תע"א הצעיר מרדכי פ"ה המצפ' לרחמי וישועת ד' קרובה במהרה דידן אכי"ר. סימן ה': שאלה בראובן שנתן לשמעון בעד פרעון חובו שנתפשרו כן לפני] על ד' חדשים פרתו ברשותו שיהי' כל הנאתו שלו ובפרט שהית' פרה חולבת שיהי' החלב שלו