באר מרדכי קמד

שבור וכו' נכנסים לבית היו זוכים בהם כי חצרם זכת' להם "והו' כשנים שהגביהו המציאה" וא"כ נקיט הרא"ש ענין צבי שבור רק כדוגמ' ובפרט כי עיקר השאל' הוה רק אי קנה שם מציא' ומה ענין לצבי שבור וכו' לכאן (שמבואר בסי' רס"ח עיי"ש) אולם י"ל שהב"י הכרעתו הוא דיוקא בגוונא זה דומי' דצבי שבור שזוכה דוקא אם עומד בצד שדהו דאל"כ יברוח הצבי וג"כ הגוזלות וא"כ שניהם זכו בו וזה ביאור לשון הרא"ש והו' שהגבי' המציא' וכו' כי ע"י שדר שם ונעל הבית היטב ובפרט יש מקום לומר כי "בית" הו' משתמר יותר ע"י השוכר שדר בו ג"כ וע"כ זכה בו השוכר ג"כ". ובזה נתרץ ונבאר דברי הרא"ש בתשו' שתמה עליו הקצות בתמי' קיימת הלא בש"ס מסיק שם שקונים זה מזה דוקא במודד לתוך קופתו עיי"ש שהניחו בצ"ע, ולפענ"ד בס"ד להצדיק צדיק מעיקר' הרא"ש כי בודאי לא נעלם ממנו דברי הש"ס אלא הכא הו' כמו במודד לתוך קופתו' דהיינו שאינו בחצר השותפין אלא שבא המציא' לתוך חדרו וביתו שדר בו השוכר וכיון דשכירות ליומא ממכר הוא הו' ג"כ ע"י השכירות בתוך חדרו מכור לו ואין לו שום רשות בו אלא בגוף הקרקע יש רשות והא דאמרינן שחצר השותפין אינו קונה אלא במודד לתוך קופתו היינו דוקא אם שווין בשותפת דהיינו ששניהם יש להם חלק בו בשוה כי לקחו או ירשו אותו שניהם וכחו של זה בכוחו של זה, משא"כ הכא כוחו של המשכיר בגוף הקרקע וכוחו של שוכר ע"י שכירות ובפרט כאמור שהו' כמו מודד לתוך קופתו דהיינו שהו' בתוך "ביתו" וחדרו ששכר השוכר בביתו של ראובן ושם בתוך דמי השכירות עפ"י הדין יכול להוציא כמו לוקח וע"כ שפיר קונים זה מזה כי זיל בתר טעמ' שאינו קונה משום שלא יצא מרשות המוכר כיון שהו' ברשותו, והיינו אם הו' שניהם שוין ע"י שלקחו אבל הכא בתוך זמן שכירתו אין להמשכיר לענין שימוש שום כח וזכות בו ע"כ שפיר קונים זה מזה ומקנים זה לזה, ועיין במח"א קנין חצר סי' ו', שכ' בשם הר"ן הגם דחצר השותפין אין קונים מקח מזה לזה שאם גילה דעתו השותף שמשאיל לו מקומו כדי שיקנ' בו קנה, והביא בשם הטור סי' קע"ו שאם שוכר המקום והניחו זה חביתו וזה כדו הו' שותפין, ולכאור' קשה הלא חצר השותפין אינו קונה היינו כשהי' שם החפץ וליכא הוצא' מרשות לרשות אבל כל שהביא עכשיו חפץ והניחו בחצר השותפין כדי שיקנה חבירו קנה ה"ט כל היכא דגילה דעתו גם כן עד כאן לשונו. ועפי"ז נלפענ"ד לבאר קושי' אחת שתמו' לי טובא לדברי הרמב"ם בפ"ג ממכיר' ה"ו שכ' שאם ביתו של לוקח שיש בו החפץ הנמכר מושכר למוכר לא תיקנו כו משיכ' שהרי המקח ברשות הלוקח ותמו' טובא הלא חצר השותפין חין קונין זה מזה אלא במודד בתוך קופתו אבל בלאו"ה לא ומה קאמר שהרי המקח ברשות הלוקח אולם באמת קו' מעיקר' ליתא כי אדרב' הלא מבואר בפ"ד מה' מכירה ה"ו ששוכר לו את מקומו ותמו' עדיין הו' חצר השותפין וחצר השותפין אינו קונ'? אלא הדבר ברור כאמור כיון ששוכר את מקומו בתוך זמן שכירתו יצא לתוך רשות השוכר להשתמש בו - ורק בענין של מציא' כעין המבואר בסי' ר"ס ס"ד (שמקורו מתשו' הרא"ש) כי זה זכה הקרקע וביתו שלו והשוכר על ידי ביתו ע"כ הוה כשותפין אבל בכל זה קונים זה מזה כי אין רשותם וכוחם שוה ומיושב הכל על נכון בקו' הקצות וברוך המאיר עינים, [ועיין בפסקי הרא"ש קידושין דף ח' בהביאו דברי התוס' והביא ג"כ מאמר הש"ס דמיירי דוקא במודד לתוך קופתו, ולהנ"ל ניח' ונכון כי אם הוא בחצר השותפין דהיינו שוכר ומשכיר קונים זה מזה, כאמור שאמרינן שישכיר לו את מקומו [ובמעשה דר"ג נדבר עוד מזה בס"ד] שמובא ברמב"ם בפ"ד מהל' מכירה ה"ו, וכן בפ"ג מה' מכיר' ה"ו עיי"ש במ"מ ודו"ק. ועפי"ז מיושב הסתיר' היטב בסי' שי"ג כתב המחבר שאם בא הזבל מבהמות אחרים זכה השוכר [י"ל בפשיטות כי החילוק בין "הבית" כי בסי' רס"ג בא לתוך הבית משא"כ הזבל הוה בחצר והנה החצר לא שכר בפי' רק שיש לו חלק בו מה ששייך לבית ותשמישו ודי' שיש לו זכות ולהשתמש בו ולא יותר ועיין בסי' קע"ח ובתוי"ט פ"ח מ"ז ד"ה הזבל וכו' עיי"ש ועיין בדריש' בסי' שי"ג] כי זה לא הו' דומי' דצבי שבור "וגוזלת שלא פרחו" כי בזה אין צריך שישמור השוכר אותו שלא יאבד המציא' משא"כ זה מונח במקומו ולא עשה השוכר שום פעולה שישאר המציא' בכאן ע"כ הו' ברשות המשכיר ולא אמרי' יחלוקו, ובזה מובן כי דייקא נקיט המחבר זי"ע בסי' ר"ס צבי שבור וגוזלת שלא פרחו ["ובאו בתוך הבית"] משא"כ הכא לזה לא סייע' השוכר כלל ולא בא ע"י פעולתו וע"כ הוא ברשות המשכיר לחוד ובזה יישב ג"כ הב"י קושייתו שהקשו בספרו הארוך על דברי הרמב"ם הנ"ל הלא שכירות ליומא ממכר הוא היינו דוקא להשתמש בו בשלו אבל זה המציא' לא בא ע"י שימש שלו כי אפי' אם לא דר שום אדם בא זה המציא' להקרקע וישאר שם וזה לא קני' כי הוא לא קנה גוף הקרקע משא"כ בסי' רס"י ס"ד הצבי שבור וגוזלת שלא פרחו באו וברשותו ע"י שדר בו השוכר ושמר אותם שלא יפרחו וע"כ שניהם זכין בו וחלק כחלק יאכלו ודו"ק. ח') עיין בשו"ת רעק"א מובא בפ"ת סי' קצ"ח סק"ד שהקשה על המחבר כיון שבסי' שי"ג העתיק דברי הרמב"ם שזכה המשכיר א"כ לא יעתיק בכאן ג"כ פי' בדברי הרמב"ם ויש ליישב - עיי"ש ובאמת המעיין היטב בב"י בסי' קצ"ח סעיף ט"ו שכ' שאין כונת הרמב"ם כדברי המ"מ אלא כפשוטו משום שטרח ומציל וכן מבואר וא"כ אין קושי' ודו"ק. ועיין במחנה אפרים ה' קנין חצר סי' ג' עיי"ש היטב הדק. ט) ובכן נבוא להציע מה שהאיר ד' הטוב אותנו בביאור הסוגי' דף ק"ב במס' במ"מ אית' במתניתין מ"ז המשכיר בית לחבירו וכו' המשכיר חייב וכו' השוכר עושהו וכו' הזבל של בעל הבית ואין להשוכר אלא היוצא מן התנור ומן הכריים בלבד וכו' ועיי"ש עוד במשנ' ט' א) ותמוה כי שנקיט הזבל של בעל הבית הלא בכל פירקן נקיט שם שוכר ומשכיר והול"ל הזבל של המשכיר וכמו שנקיט בסיפא "ואין להשוכר" ב) ועוד קשה כיון שנקיט בסיפא "ואין להשוכר" אלא היוצא מן התנור משמע שזולת זה הכל של המשכיר א"כ מדוע נקיט הזבל של בעה"ב וכי מ"ש זבל מכל ענינים שמוכח מדיוק דסיפא והכי הול"ל למתני' למינקט הכל של המשכיר (או בעה"ב) ואין להשוכר אלא היוצא מן התנור וכו' וצ"ע והנלפענ"ד ונציע לשון הש"ס במאי עסקינן א) אילוני בחצר דאגיר לי' לשוכר לתורי דשוכר אמאי של בעה"ב ב) אלא בחצר דלא אגיר' לשוכר, ותורי דמשכיר פשיטא ג) לא צריכא בחצר דמשכיר ותורי דאתו מעלמא פירש"י שלא השכיר את החצר והרמב"ם כ' שמיירי שהשכיר את החצר אפ"ה של בעה"ב (ועיין במ"מ ובלחם משנה -