באר מרדכי קמב

ג"כ לא פטור בלא כלום מכח אומדנא, הגם שגבי כל דאלים גבר דוקא אם יבקש שבוע' אבל אם לא ביקש לא, כאן אפי' אם לא ביקש ישבע המשכיר ועיין בלשון השו"ע שם וכאן ותראה שכן הוא וכאמור שיש אומדנא יש מקום להקל להמשכיר ויהי' די בתקיעת כף כן דעתי נוט' בס"ד. פה בעטלען תע"א כ' למטמונים תרס"ט לפ"ק. ומורי הגאון מבאנהאד זצ"ל בתשו' העלה לדינא דהנה הו"ל השוכר תובע דצריך להיות המשכיר נשבע ונפטר ואם רוצה יהפוך השבוע' על השוכר כמו בכל נשבע ונפטר שיכול להפוך השבוע' שכנגדו יהי' נשבע ונוטל וזה ברור בס"ד עכ"ל בסוף התשו'. סימן ד'. יום ב', וישלח תער"ב לפ"ק לבאר בס"ד באר רחובות בהך עניני' דידוע שכירות ליומא ממכר הוא אם הוא מדאורייתא או מדרבנן ואם הוא בכל ענינים ג"כ, ב) בדרכי הקנינים של השכירות אם יש חילוק בין קנין לשכירות בתים או לא ג) ומזה נדין בדבר השאל' שבא לפני. שאלה ראובן ושמעון שבא לפני ותוכן טענתם ראובן יש לו בית המשקים (ווירטצהויז) והעמיד שמעון בבית המשקים שימכור שם המשקים והוא שם איזהו חדשים ובנתים נתהוו' קטטה ומרוב' בין הני נשי שנטלו ט' קבים שיחה ורוצה לסלק לשמעון הנ"ל מבית המשקים באמרו כי לא שכר כלל, רק שאמר שאם ינהיג הבית המשקים בטוב אז יתנו לו כל זמן שירצה לישאר שמעון הנ"ל שם, ושמעון טוען ששכר בפי' כג' שנים וראובן מכחישו ואין עדים בדבר ולא שום רשימת דברים וד' הטוב יהי' בעזרינו לבאר הדבר ממקורו ונחזי מה דקמן דהנה שמעון הנ"ל שילם לו שכר הבית לרביעי שנה [סך ג' מאות זהובים לשנה אם נידן זה לקנין בונה דמשלם השוכר שכרו כיון שהוא כבר שם, ד) את"ל שיזכה המשכיר ויכול לסלקו מיד או צריך להמתין זמן מה ובפרט בעת הגשמים ה] אם נאמן המשכיר דייקא בשבועה או אפי' בלא שבועה כי הוא מוחזק כי קרקע בחזקת בעלי' עומדת א) וזה יצא ראשונה בענין השכירות איתא בש"ס בב"מ דף כ"ו בעי ר"ז שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה ממכר אמר וכו' אמר אביי מי כתיב ממכר לעולם ממכר סתמ' כתיב והאי נמי ביומא מכיר' היא והקשו התוס' מזה למה דאיתא בש"ס ע"ז דף ט"ו למסקנ' דשכירות לא קני' ותי' דמאי דממכר קרינא לי' לפי שעה היינו דוקא לגבי אונאה דכתיב ממכר מיותר מיהו בשאר מקומות אמרינן דשכירות לא קני' – שיטת התוס' אף דמדאוריית' שכירות ליומא לאו ממכר הוא ורק לענין אונאה צריכין לריבוי דקרא (ועיין בסמ"ע סי' רכ"ז ס"ק נ"ז ובהג"ה אמרי ברוך שם). אולם הנמק"י וכן הריטב"א בב"מ ובע"ז כתבו שהא דאמרינן שכירות ליומא ממכר הוא היינו להשתמש בו כל ימי השכירות כשלו אבל גוף הדבר אינו קנוי כלל (ולא חל עלי' שיעובד' ז"ל הריטב"א בע"ז) ועיין בנמ"י שהביא כן בשם הרנב"ר - והריטב"א בב"מ הביא גם סברת התוס' – עכ"פ למדנו דבר גדול לשיטת התוס' שכירות לא קני' כלל מדאוריית' ואפי' לענין להשתמש בו כל ימי השכירות לא הוה כלל קנין דאו' אבל לשיטת הריטב"א הו' שכירות קנין גמור על ימי השכירות לענין להשתמש בו עכ"פ והוה שלו גמור. אולם יש מקום עיון בתוך ימי השכירות אי פקע לגמרי כוחו של המשכיר או לא, עיין ברמב"ם בפ"ג מהל' מכירה ה"ו, לפיכך אם הי' ביתו של לוקח שיש בו החפץ הנמכר מושכר למוכר לא תיקנו לו חכמים משיכה שהרי המקח ברשות הלוקח ועיין במ"מ, שכ' שדברי רבינו צ"ע, דמשמע שהוא סובר שטעמ' משום דחצירו של לוקח קונה בו אע"פ שהיא מושכרת ביד אחר וכ"כ בפ"א מה' שכירות עיי"ש והוא שם בהלכ' ה' - ועיין בראב"ד שהשיג שם עליו, - וס"ל כרש"י עיין במ"מ, ועיין במ"מ שהביא דברי רש"י בב"מ דף מ"ט הנ"ל, שאין הטעם משום שחצירו קונה לו דוודאי אינו קונה של ימי השכירות שהיא שכור' לאחר דחצירו של מוכר הוא אבל הטעם דכיון דבחצירו הו' דליק' טרח ומציל, ואין שייך בו גזירת שמא נשרפו, ורש"י לשיטתו, בדף ק"ב, ודף מ"ט עיי"ש היטב. ב') עכ"פ דבר גדול שמענו מרמיזתם של ראשונים ופוסקים לשיטת התוספות שכירות לא הו' קנין כלל, מדאורייתא ורק לענין אונאה שאני, [ובפרט עיין בריטב"א שנחלקו על פי' התוס' שאיבעית הש"ס הו' לענין שכירות מטלטלין] מצד גזה"כ שמפורש בו אבל אין שום קנין בו מדאורייתא וע"כ אסור למכור להם לעכו"ם גזירה משום שכירות כדברי הש"ס בע"ז כי שכירות לא קני כלל, אבל שיטת הריטב"א לענין ביומו הו' קנין גמור וכן מפורש בלשון הרמב"ם בפ"ז מהלכות שכירות ה"א כשם שמתנה אדם כל תנאי וכו' כך מתנה בשכירות שהשכירות מכיר' לזמן קצוב הוא [עיי"ש בלחם משנה בארוכה ולהלן נדבר מזה בס"ד] [עיין במשנה למלך ולחם משנ' בפ"ו מהלכות שכירות ה"ה עיי"ש]. אולם בתוך אותו הזמן אם פקע לגמרי כוחו של המשכיר לדברי הרמב"ם בפ"ו משכירות וכן בפ"ג ממסירה שלא פקע כוחו לגמרי והבית מקנה עדיין להמשכיר כאמור לעיל, ושיטת רש"י וכן הראב"ד בפ"ו מהלכות שכירות כי בעת שכירתו פקע לגמרי כוחו של המשכיר ובאמת הריטב"א בדף ק"ב [שנציע בס"ד להלן] תמה ג"כ שם על דברי הרמב"ם בפ"ו משכירות כי שיטתו כאמור בלשונו הזהב כי הוא של [השוכר] וע"כ אין להמשכיר שום כח בו בתוך ימי שכירתו [ועיין בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' פ"ג עיי"ש] [ועיין רמב"ם פרק י"ג מהלכות מכירה הלכ' י"ד. ג') ונתנה ראש להציע דברי הש"ס במסכת ע"ז הנ"ל ונראה שם דעת רבותינו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בגוף ענין שכירות ודעתם בסתירת הסוגי' דע"ז ובב"מ שהקשו התוס' הנ"ל. איתא בש"ס בהא דתנן במתני' אין מוכרין להם בהמה גסה שהטעם גזירה משום שאלה ומשום שכירות ומקשי שאלה קני' אגרא קני' אלא אמר רמי בר ברי' דר"י גזירה משום נסיוני וכו' ומתקיף לה רב שישא בדרא"י ושכירות מי קניא והא תנן אף במקום שאמרו להשכיר לא לבית דירה אמרו מפני שמכניס לתוכו עכו"ם ואי ס"ד וכו' ומשני, ומקשי מישראל ששכר פרה לכהן וכו' ומסיק "אלא" ש"מ שכירות לא קניא, והשתא דאמרת שכירות לא קניא גזירה משום שכירות וגזירה