באר מרדכי קמא

וא"כ מדוע אמרינן שיביא השוכר ראי' ואם לא הביא ראי' ישבע המשכיר אולי יברר השוכר אח"כ ויהי' שבוע' שקר, עיי"ש בסמ"ע ובש"ך ס"ק ע"ט (ולכאור' הי' מקום לדין בשני הטעמים המבוארים שם ודו"ק. אולם נכון הדבר כי עיין בש"ך שלענין להניחו מכאן ולהבא אפי' במילתא דעבידא לגלוי לא שבקינן מטעם דקרקע בחזקת בעלי' עומדת והעלה שאפי' יש עדים מוציאו מן הבית עיי"ש. לפי דברי הש"ך הנ"ל אין לו להשוכר שום טענה שבעולם ואפי' יביא עדים שכדבריו כן הוא בכ"ז יכול להוציא מן הבית. ובשו"ע מיירי דוקא שכבר דר בו וע"ז הי' הטענה ביניהם ובזה אמורים דברי ה"ה שהעתיקו הרמ"א בהג"ה. דהנה מקור מקומו של דברי הג"ה, הם משם ודברי השו"ע שהם לשון הרמב"ם ראיתי בבאר הגולה אות י' שכ' לשון מ"מ שכן הדין בכל מילתא דלא עבידא לגלוי ומסתמא הכוונה ג"כ לתרץ הקושי' מסי' ע"ה הנ"ל, וא"כ יהי' מוכח שעכ"פ יש בו קצת מציאות בעולם לבררו דאם הוא בגוונא שלא יהי' שייך בו שום בירר הרי זכה משכיר לגמרי בכל טעונתי' כמו שביארנו לעיל בס"ד וכדברי הרא"ש הנ"ל - ויהי' לכאור' ראי' מכאן כדברי הש"ך שעיקר הטעם שלא יהי' שבועת שוא - אבל משום שבועת שקר אדרבה ואדרבה יחוש המשכיר על עצמו ולא ישבע לשקר (ובמק"א נדבר עוד מזה בס"ד). ונתנה ראש ונשובה לדברי ר"נ שאמרינן קרקע בחזקת בעלי' עומדת (וא"צ אפי' שבוע' והגם שבא בסוף חודש ביאר רש"י ז"ל בגמר' שמפני שספק זה כא כילד עכשיו אלא מקודם והו' כמו שלא דר בו עדיין ולענין להניחו מכאן ולהבא שמבואר בש"ך שאין מכריחים אותו להניחו ועיין בסמ"ע סי' שי"ב אות כ"ו בזה שהכול רק במילתא דלא עבידא לגלוי והם דברי המ"מ שזכרנו. אבל האמת אגיד ולא אכחד שדברי הש"ך זי"ע לא זכיתי להבין במ"ש שאפי' אם יש עדים אם לא דר בו עדיין שמוציאו מן הבית, אם יש עדים שיבואו ויגידו כדברי השוכר מה חזקה יש לו והסמ"ע כתב רק לענין מילתא דעבידא לגלוי אבל לא אם יש עדים בדבר (ובאמת הבאר היטב לא העתיק דברי הש"ך הנ"ל ועיי"ש אות ח"י י"ט. וכן בספר נתיבת השלום נתיב מ"ד סימן י"א) ומסתמא הכוונה שהם יהי' רק כמו בירור ולא בתורת עדות. הקשה הריטב"א בחידושיו ומביאו בשמו השטמ"ק האיך יתרץ ר"נ מתני' דתנן יחלוקו עיי"ש ובשיטה מקובצת. והנה עיין בזה בש"ך בס"ק ט"ו בהביאו דברי הג"א בשם א"ז שאית לי' יחלוקו והעלה דוקא במילתא שלא יכול לבררו אמר כן משא"כ בדבר שאפשר לבררו דהיינו בדבר שא"א לכל העולם לברר משא"כ בדבר שאפשר שיהי' בו בירור לא אמרינן חזקה זו שיהי' כולו למשכיר [עיי"ש בש"ך הנ"ל לענין ספק דפלוגת ובמל"מ פ"ז ה"א ד"ה שהקרקע וכו'. תברא בס"ד לדינא הנה לחייב המשכיר שבוע כיון שלא יוכל השוכר לברר כדבריו [כדברי השו"ע] לא נוכל דהנה דעת השיך שאפי' אם כבר דר בו שיכול להוציא מן הבית בכ"ז בנידן דידן שהי' בניהם הדיבור שיהי' שכירות חדש בעת אשר השכירו לו עד כ"ד אפריל למספרם] וא"כ נוכל לדונו כשכירות חדש וטוב יותר מאילו כבר דר בו בבית כי הגם שכבר דר בו כבר בכ"ז כיון שבאו קודם הזמן וביום המוגבל הנ"ל הרי הבית עומד בחזקתו של השוכר ג"כ. אולם בכ"ז הלא מבואר לעיל בסי' קל"ט לענין כל דאלים גבר ובכ"ז יכול להשביעו היסת להתופס והרי הדברים ק"ו מה התם שזכה לו מצד שגבר, ובכ"ז הצד שכנגדו יכול להשביעו היסת ומדוע הכא מהיי"ט שאם הוא בחזקת המשכיר א"צ אפי' שבוע בגוונא שמתחיל שכירות חדש, אבל י"ל דהנה עיי"ש. [בסי' קל"ט] בדרישה שבאמת מצד הסבר' גוף דין זה תמו' ובפרט לדברי הרא"ש הידועים מובא בסמ"ע שם שעי"ז מוכח כיון שמוסר נפשו ראי' שהוא שלו וא"כ מדוע יהי' צריך שבוע, ויש להתבונן דהנה עיין בב"י שכ' הדמיון כמו מנה לי בידך והלא אומר אין לך בידי כלום שיכול להשביעו היסת עיי"ש ולא זכיתי להבין בשלומ' מנה לי בידך ליכא שום הוכחה שאין בידו כלום ובפרט בדורות אחרונים שיש אנשים המעיזים וכופרין הכל ויש מציאות לומר שיש בידו ע"כ נוכל להשביעו היסת ונשאים הכא, ובפרט לדברי סברת הרא"ש מוכח שהוא שלו דאל"כ מדוע מסר נפשו עליו ומדוע יצטרך שבוע, והנה הטו"ז שם תמה על דברי הרא"ש הנ"ל והביאו בשם ת"ה טעם אחר שכן תקנת חכמים ועפי"ז יובן היטב מדוע צריך שבוע אולם המובן הפשוט בזה כי הגם שתפס בכ"ז כל מה שנוכל לברר צריכין לברר ועד שיהי' בידינו ראי' ברור' לבררו הוה השבוע הבירור וכאמור כן נמי בנידן דידן הגם שקרקע בחזקת בעלי' עומדת ויוציא מן הבית בכ"ז צריך שבוע' והנה אין לומר שישבע השוכר בזה וזה יהי' בירור הראי' – זה אינו כי דוקא בענין שיש לו חזקה, או כל דאלים גבר או שקרקע בחזקת בעלי' עומדת שם יוכל זה שכנגדו לבקש ממנו עוד בירור יותר דהיינו שישבע ועל פי זה נדין גם כן בנידן דידן הגם שקרקע בחזקת בעלי' בכל זה יוכל לבקש מן המשכיר שבוע'. והנה לענין אי יכול להפך המשכיר השבוע' על השוכר הגם כי מצד הסבר' כאמור הוה נותנים השבוע' להמשכיר מכח שיש חזק' ואומדנ' דמוכח בכ"ז יכול להפך כדין כל שבועת היסת שיכול להפך [כן כתב בתשו' בית שלמה סי' קט"ו חו"מ ומורי הגאון מבאנהאד תע"א שליט"א כתב לי כן בשמו ועיין בסי' פ"ז דיני היפך שבוע']. וראיתי בנו"ב סי' י"ב מובא בפ"ת סי' קל"ט אי מהני שבוע' במקום תפיס' אם יכול אחד לומר לחבירו או השבע לי או תניחני לתפוס ולפענ"ד באמת ממנ"פ אם יש בכוחו לתפוס מדוע יניח לתפוס לחבירו ואי משום שיש בכוחו לחייבו אח"כ שבוע' יכול לעשות אח"כ אבל לא מקודם ועיין בנו"ב בזה, אולם לפענ"ד יש מקום לספק כגון מי שתפס ואח"כ כשביקש השני להשביע להתופס ולא רצה לישבע אם מוציאין מידו, וג"כ אם אמר אחד לחבירו אם תשבע לי אתן אותו כך ואניחך לתפוס וצ"ע והנה לכאור' לענין שיכול להוציאו מידו נלפענ"ד שאינו יכול כי גוף הדין שיכול להשביע צ"ע אולם בספק ב' שלנו יש להתבונן אם רוצים שיברר השבוע' בלא תפיס' י"ל, הנה כפי טעם הרא"ש שרוצים לראות מי ימסור נפשו בודאי לא מועיל שבוע מקודם [ויש הסבר' להיפך ג"כ] ונלפענ"ד בנידן דידן אם לא ירצה המשכיר לישבע לאבד זכותו מהיי"ט לא נוכל [כי הו' שכירות מכאן ולהלן כדברי הש"ך שזכרנו] אבל יש אומדנת המוכיחות שהשכיר רק הדיר' ולא החנות [כאמור בתוכן השאל'] בכ"ז בנידן דידן מהיי"ט שיש אומדנא כדברי השוכר היינו יכולים לכופו שיתן ת"כ כי שבוע' לא נוכל לחייבו כדברי הש"ך אבל