באר מרדכי קלג

שדין עני המהפך בחרר' יהי' שייך דוקא אם הוא כבר ברשותו ועוד שהתחיל לטרוח בה כי אז הוא גזלן גמור אלא כמו "שעני המהפך בחרר'" דהיינו שמכשירו שיהי' נאפת יפה ויהי' ראוי לאכילה כן נמי בכאן מיירי בגוונא שעשה פעולות שיהי' ברשותו וזה לישנא דגמר' מהפך שהי' מחזיר וטורח בו והי' ממציאה שיהי' זה השדה עומד למכור ששלח אל המוכר בני אדם שידברו אל לבו שימכרנו וגם הוא בעצמו עשה פעולות כזה. כזה פי' רבינו מחזיר אחרי' לזכות בה מן ההפקר או שיתננו לו בעה"ב וכמו שכ' הרא"ש שממציאה עצמו אצל בעה"ב לעובדו כדי שיתן לו בעה"ב פעמים חרר'. אבל לא שכבר עשה פעולה וטרח בו. ובזה מיושב קושי' התוס' "מראה את המציאה ונפל לו עלי'" שם לא הי' מהפך וטורח בדבר כלל, וגבי פאה כבר כתבנו בשם הרמב"ן שליקט מקצת פאה ועינו רעה בשל אחרים מעבירין אותו ממנו. נקרא רשע שיורד לחיי חבירו". שם ג' הוא טרחא דהנה תנן בפרק הניזקין דף נ"ט "עני המנקף בראש זית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום" הגם שהוא הפקר בכ"ז כיון שטרח בו וז"ל הר"ן בפרק האומר דעני המנקף בראש זית מה שתחתיו גזל ואף שלא נטל ונתן בידו שאני התם שטרח להפילם וזה דעת חת"ס עכ"ל [והמרדכי הוסף דטרח וניקף וסומך העני ע"ז עיי"ש ויש לעורר עוד דהנה הר"ן כתב בפרק האומר וז"ל וכן דעת חת"ס ז"ל ואח"כ הביא שהרמב"ן סובר כרש"י וסיים ג"כ וזה דעת חת"ס ז"ל וזה הלשון תמוה כי ידוע וכמו שהביא בעצמו שר"ת לא ס"ל כרש"י ואולי הוא ט"ס וצ"ע טובא לישנא דהר"ן וקרוב לוודאי שהוה ט"ס אלא שיראתי לשלוח ידי בזה ח"ו] הר"ן הגם דס"ל דבהפקר ליכא משום עני המהפך בחררה בכ"ז בטרח' מודה והטעם שגבי עני בדבר שטרח בו הגם שלא נוטלו בידו בכ"ז כיון שטרח בו והוא עני הוה "פיסוק חיותו" כי אליו הוא נושא את נפשו לעמוד במקום סכנה בראש זית ולבסוף יקחנו ממנו כי הוא פרנסתו שגבי עני בזה יורד לחיותו כן נמי אם הוא ממציא לקנות מן ההפקר או שעושה איזהו עבודה אצל בעה"ב כדי שיתן לו מעט עיסה שיאפנו בגחלתו ולבסוף לוקחים אותו ממנו הוא פיסוק חיותו ובזה יובנו דברי רבינו שדווקא גבי "עני" "המהפך בחררה" ועני המנקף בראש זית אבל עשיר לא כי אין בזה פיסוק חיותו, [משא"כ לרבינו תם שלאו משום פיסוק חיותו אלא משום שיכול למצוא במק"א א"כ אין שום חילוק בזה בין עני לעשיר ודו"ק.] והנה לפי"ז שמיירי בדבר שאין בו קנין וא"כ דומ' לדינא דבר מצרא כאשר יש ג"כ הוכחת לזה מהרמ"א בהג"ה וע"כ הוה רק דרבנן וכיון שכן דווקא לקרותו רשע אבל אין צריך להחזיר כיון שהוה רק מצד ועשית הטוב והישר וכן כתב ג"כ בשו"ע נקרא רשע ועיין בסמ"ע ומכריזין עליו בבה"כ שעשה מעשה רשע כזה ודלא כמו שכתב הריטב"א בקידושין בשם ר"ת שצריך להחזיר ג"כ וסיים שמורו חולק על ר"ת והיינו הרמב"ן] ועיין באר היטב אות ו' ובפ"ת ס"ק א' והנלפענ"ד שתולה בפלוגת' רש"י ור"ת לרש"י שס"ל שהוה אפי' בדבר של הפקר וקש' הלא שם לא שייך כלל משום גזילה ורק משום ועשית הטוב והישר מש"ה אינו כדי להוציא מידו כלל וכן מוכח מדברי הרשב"ם בב"ת דף נ"ד בנכרי עכו"ם שרשע נקרא אבל המקח קיים. משא"כ לר"ת שס"ל דווקא בקנין וז"ל הר"ן אלא כי אמרינן נקרא רשע דוקא בחרר' שהוא רוצה לקנות או במי שמהפך להשתכר בבעל הבית וכו' אבל במי שמהפך לזכות מן ההפקר וכו' ועני וכו' שאני התם שטרח להפילם עכ"ל. יוצא מפורש שיש חילוק בין מהפך ובין טורח שטרח אפי' בהפקר אבל מהפך דוקא בעינן קנין. [ורש"י הוה ס"ל שהכל בכלל טרח גבי עני משום פיסוק חיותו כי לר"ת שהטעם משום שיכול להשתכר במק"א וא"כ הוה דייקא רק במכירה ומש"ה צריכין לחלק גבי הפקר בין טרח ובין מהפך משא"כ לשיטת רש"י שהוה משום יורד לחיותו. ע"כ אפי' מהפך שוה לטורח והוא ברור בס"ד] והסבר' שהוה דוקא בקנין משום שהוה כאילו כבר קנה אותו מהיי"ט אפי' מוציאין אותו מידו ובפרט כפי מה שמוכח שהמרדכי ס"ל כר"ת וכתב בפרק חזקת שדוקא בפיסוק דמים והיינו משום שאז הוה מטעם קנין. [משא"כ לרש"י שהיה אפי' במידי דהפקר וא"כ מהפך אינו משום קנין ע"כ אין מוציאין אותו מידו. ועיין בנמ"י שכתב שהעלו האחרונים דלא כר"ת שסובר שמחייבין אותו להחזיר. ובדבר זה היה מקום לחלק בין מהפך ובין פיסוק חיותו שפיסוק חיותו כגון בני מבואה שמעכבין היינו שכבר זכה בו וא"כ יש מקום לומר שהוה ג"כ דאורייתא וגזל גמור ואי תפיס לא מפקינין מיני' משא"כ מהפך שהרי אין בו קנין ע"כ רק לענין לקרותו רשע אבל אי תפיס לא מפקינין מיני'. אולם עיין בב"י סי' קנ"ו מובא בחת"ס בד"ה פיסוק שם רביעי שפלפל בזה אם הוא דאורייתא או דרבנן. ואני מצאתי בס"ד בהג"ה אשרי פרק השותפין סי' י"ב וז"ל וראבי"ה כתב דלצורב' דרבנן דוחקין אותו להתיר לו דיש לנו לומר שתחילת גזירתן לא גזרו אצורב' מדרבנן וכו' עכ"ל מוכח שהוה מדרבנן וכיון שכן הגם שיכולים לעכב במה שהוה בחק האפשרי כמו שכבר הובא בדברינו בס"ד אבל גזל מדאורייתא לא הוה ודו"ק. והנה בהך דרב גידל אם היה בו פיסוק דמים או לא, משמעות דברי רש"י שאפי' פיסוק דמים לא הי', והמרדכי בפרק חזקת סי' תקנ"א כתב דוקא בפיסוק דמים והביאו הרמ"א והוא משם הר"מ והנה המרדכי פסק כר"ת ועיין בהג"ה פרק האומר [ועיין בדרישה סי' רל"ז] והיינו ג"כ לשיטתם, לשיטת רש"י שהוה משום פיסוק חיותו גבי עני בחרר' וכן בעשיר גבי שדה ע"כ אפי' לא הי' קנין כלל, משא"כ להר"מ והוא ג"כ שיטת ר"ת שכ' בתוס' גבי דגים. שכבר הוא ברשותו אבל לא בהפקר, ועיין בע"י וא"כ לשיטת ר"ת שמוציאין אותו מידו ודוקא אם הי' פיסוק דמים ולא באופן אחר. העולה מדברינו בס"ד לשיטת רש"י שהו' גבי הפקר מהפך שוה לטורח וגבי קנין ע"כ שמעולה ממנו אפי' לא הי פיסוק דמים נמי משא"כ לר"ת שגבי הפקר דוקא בטרח' אבל מהפך לא, ועני המהפך היינו שמשתכר אצל בעה"ב ודוקא גבי קנין במהפך ע"כ דוקא אם הי' פיסוק דמים ודו"ק בס"ד. [והיינו משום לר"ת הוא מצד קנין ע"כ צריך עכ"פ פיסוק דמים משא"כ לרש"י משום כעין פיסוק חיותו ועשית הטוב והישר כתיב ע"כ אפילו בלא קנין כלל נמי.] ויש לדקדק בלישנא, דעני המהפך בחרר' ובא "אחר" ונוטלו מדוע לא אמר חבירו. והנלפענ"ד עפ"י דברי הע"י שהעלה דלא שייך דין עני המהפך בחרר' אלא במהפך ממש וחוזר אחרי' וכמו רב גידל אבל במי שהוא בביתו ועשה שליח לקדש לא שייך זה כלל, ולהכי פריך בהך