באר מרדכי קלב

מטעם הפקר] וכיון שהפקירה עצמה עליו זכה בה לגמרי והיא אשת איש כן היורד לתוך אומנת חבירו גוזל חבירו ממנו דבר שזכה בו וע"כ מובן היטב שאפי' בהפקר הו' הדין כן כגון בני מבוי [הגם דלא קיימ"ל כרב הונא] אבל סברתו קמה ונצבה כיון שכבר זכה. ושוב מצאתי בעצמות יוסף וזה לשונו ומה שתירצו התוספות דהתם משום מפני שיורד לתוך אומנת חבירו וכו' הטעם הוא אע"ג דהו' הפקר כיון שאומנתו בכך הו' כאילו זכה בו ומשום פיסוק חיותו נגעו בו עכ"ל והוא ברור בס"ד וע"כ אין מקום לחלק כלל ביורד לתוך אומנת חבי' בין עני ובין עשיר כיון שהוא קנין גמור ודו"ק ועיין: היטב בחת"ס בד"ה מהפך שם שני עיי"ש. והנה גדולי הפוסקים בשם יקראם, א') הפקר ומציאה ב') מהפך ג') טירחא ד') פיסוק חיותא. א') עני המהפך בחררה ובא אחר ונוטלו הימנו נקרא רשע פירש"י מחזיר אחרי' לזכות בה מן ההפקר או שיתננו לו בעל הבית נקרא רשע שיורד לחיי חבירו: והתוס' הקשו מהא דפרק שניים אוחזין ראה את המציאה ונפל לו עלי' ובא אחר ונוטלו הרי היא שלו ועיין בע"י [ושאר אחרונים] שתמהו על ראי' זו לעולם היא שלו אבל רמאי מיהו נקרא – ונראה שבעבור זה כתבו התו' ממי שלקט מקצת פאה דקתני מעבירין אותו ממנו עכ"ל ובאמת אולי מהיי"ט הרא"ש והר"ן לא הביאו זה הראי' אולם התוס' כפלו דבריהם ג"כ בבב"ת עיי"ש והביאו לראי' אחרונה ונ"ל שכוונתם שהול"ל במתני' ובא אחר ונוטלו אין מוציאין אותו מידו וכיון שאיתא או כמו שכתבו התו' קידושין הרי הוא שלו' או זכה בה כלישנא דמתני' וכמו שהביא התו' בבב"ת משמע "שהוא שלו" ממש ואפי' הי' הראשון איש אלם וחזר ותפס ממנו אם נאמר שעכ"פ נקרא רשע אי חזר הראשון ותפס ממנו אדרבה טוב עשה שהחזיר אבדתו ועוד יותר שזוכה חבירו שלא יהי' נקרא הנ"ל רשע אבל אם נאמר שלא נקרא רשע הרי זכה בו השני קנין גמור ואפי' תפס הראשון מוציאין אותו מידו וזה שכתבו התוס' בב"ת "זה שהחזיר בה זכה ולא מיקר' רשע" וקשה מנ"ל להתוס' זאת ולהנ"ל יובן בס"ד מלישנא שהרי הוא שלו. אולם יש לעיין בו הגם דלא נקרא רשע בכ"ז אי תפס לא מפקינן מיני' כיון שהי' בידו מתחילה והוא הי' יכול לעשות בו קנין הראוי וראי' לזה ממה שכתב בהג"ה בסי' רל"ז מדברי המרדכי פ"ק דבב"מ סי' רל"ו ראובן שהי' מהפך בקרקע של עכו"ם וקדם שמעון וקנה דלא מיקרא רשע דהו' כמו מציאה דלאו בכל שעתא מתרמיא לי' ועיין בלשון הסמ"ע אות ג' עיי"ש, והטעם כיון שהי' בו קודם איזהו זכות לא נקרא רשע כ"ש הכא שהי' יכול לעשות בו כל הקנינים הראוים אי תפס לא מפקינן מיני' ועוד ראי' בס"ד דהנה עיין במרדכי פרק השותפין סי' תקי"ז בר מתא אבר מתא אחרינא מצי מעכב ועיין בהג"ה אשר"י בפלוגתתם של רש"י ור"ת אי יתן עתה הנס אי יהי' שייך לבני אות' העיר ור"ת ס"ל שאם יתן עתה ורוצה ולישא בעול שייך עמהם ולכן נהגו לגזור הקדמונים חרם שע"ז החרם כופין ולא מן הדין ודו"ק בזה ועיין בהג' מרדכי שם שדבר פשוט כדברי ר"ת שאפי' תינוקות של בית רבן יודעים אותו אבל אם הי' יכול לסגור הדלת מפניו פשיטא שיכול והאומר נגד זה טועה וראי' חדא למה הדבר דומה מי שפי' טליתי' ובא אחר והעביר ממנו שהרי הוא יכול לעשות כן מפני שהוא הפקר ומ"מ פשיט' ופשיטא שאם הראשון שפי' טליתו עלי' בתחילה יכול לעכב ולהתגבר על השני ביד חזקה פשיטא שיכול והוא זריז ונשכר עכ"ל וכן נמי נוכל לומר גבי מציאה בפשיטות ע"כ, אולם בגוף הענין הוא ג"כ במהרי"ק מובא בב"י העיר על האומר נגד זה בכ"ז כתב הב"י נגדו כי בכ"ז עשה שלא ברשות ועיין בד"מ ס"ק ט' עיי"ש ולפסק הלכה ברמ"א בהג"ה סעיף ז' בסי' קנ"ו ובסמ"ע ס"ק כ"ד ועיין עוד בב"י בד"ה ורבינו כ' ובד"מ אות ח' - והנלפענ"ד ראי' לזה מדברי הגמ' הני עמוראי דאייתי עמרא לפום נהרא אתו בני מתא קא מעכבי עלייהו, אתו לקמי' דרבא אמר להו דינא הוא דמעכב עלייהו, ע"כ והנה היו מעיר אחרת ואם איתא במקום שרוצים לעכב עכבה היא, הנה אינו מפורש במה עיכבו אותם ואולי נעלו הדלת בפניהם ועכב ואתו לקמי' דרבא ואמר דינא הוא דמעכבי עלייהו ומשמע שאילולי זה אינם יכולים לעכב כלל ודו"ק. והנה בשיטת רש"י [כפי מה שכתבו הפוסקים שאפילו בהפקר ומתנה שייך דין עני המהפך בחררה] כן הוא ג"כ שיטת הרמב"ן וכן מוכיחים דברי התויר"ד כרש"י שיישב בקידושין שיטתו כמובא בר"ן וכן ג"כ דעת הרשב"ם בב"ת דף נ"ד בענין נכסי הגר כל הקודם בו זכה ושני אילו הדיעות מובאים בשו"ע בסי' רל"ז בשם י"א והרמ"א כ' וסברה ראשונה נרא' עיקר [שיטת ר"ת]. ובכ"ז גם שיטת רש"י אינו שיטה דחוי כמ"ש הרמ"א ואפי' לסברא זו דוקא בעני אבל בעשיר לא ועיין בסמ"ע ס"ק ו' שביאור הכוונה אפי' לסבר' אחרונה אפי' במציאה וכיוצא בו נקרא רשע דאם זה הבא לזכות בו הוא עשיר הנוטלו ממנו אינו נקרא רשע עיי"ש, וטעם איכו שני הדיעות עיין בסמ"ע ס"ק ב' [שיטת ר"ת] שהוא דומה לפיאה שהו' הפקר ובא אחר ונפל עלי' דתנן דהרשות להשני לבוא לדחותו כל זמן שלא נוטלו בידו - [ושיטת רש"י] דשאני פאה דכל עניים מהדרין לזכות בה [ואדרבה הוא רצה לגזול שאר העניים] משא"כ דבר הפקר דבא לפרקים ואין יודעים שיהדרו אחרי' עכ"ל והנלפענ"ד ששיטת רש"י שפי' "שמחזיר אחרי' לזכות בה מן ההפקר או שיתתנו לו בעה"ב" הלא קושי' התוס' קמה וגם נצבה כי בענינו דרב גידל הו' במקח והוא הקדימו לקנות. דהנה עני המהפך בחררה ובא אחר ונוטלו מצינו לו דמיון במקרא הושע ז'. ח'. אפרים הי' עוגה בלי הפוכה ועיין בתרגום לחררה דעד דלא איתהפכת איתאכלת, ועיין ברד"ק שם. ותנן במסכת בב"ק דף כ"א ע"ב הכלב שנטל את החררה והלך לגדיש ואכל את החררה והדליק את הגדיש על החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש חצי נזק ועיין בלשון הברטנורא עוגה הנאפת ע"ג גחלים ופעמים שהגחלת נדבק בו, ועיין בתוי"ט שם עיין כלים פי"א מ"ג - ומן החררה ופי' עני המהפך בחררה שהיפך בחררה בעת אפיי' וטרח בו, ואילולי שהיפך בה והית' נשאר בצד אחת במקום אחד הית' נעש' גחלת ובמק"א לא הית' נאפת כלום וע"י שהפך בו נאפה כהוגן והנה לפי"ז שמשמעת הלשון עני המהפך וכו' ובא אחר ונוטלו, היינו שדנין משום שטרח בו העני ות"ל משום שהיפך בה מסתמא בשלו היפך וכבר זכה בו העני בחררה וא"כ הנוטלו ממנו הוא גזלן גמור וכמו שתנן על החררה משלם נזק שלם? לזה פי' רבינו שבודאי אינו ר"ל