באר מים חיים (נוסינזון) צט

לבן ואינו שוה כמו שהיתה בעת הגזילה דהא קנינהו בשינוי ורק בתורת דמים משיב אותו להנגזל ואינו מחשב לו שבח סמנים שע"ג הצמר פי' כיון דאתה חושב לחזרה לסמנים איך תחשבהו ותנכהו על מה שהוזל הלבן. אבל מה שהוזלו הסמנים אינו משלם דלגבייהו ליכא שינוי ומחשיב לחזרה. ואם תפס הניזק דמי מה שחסרו הסמנים פי' מה שהוזלו הסמנים אין מוציאים מידו אבל ודאי מאי דאייקר בכלל בשביל הסמנים לגזלן הוה ולא אמרינן דאין שבח סמנים ע"ג הצמר דכיון דקנה הצמר בשינוי א"כ מאי דאייקר דיליה. והיינו דפריך לעיל ותיפוק ליה דאייקר ניהליה בדמים ולכאורה מה מקשה דהא יוקרא אינו לגזלן והתוס' דחקו בזה. ולדברינו ניחא דקנינהו בשינוי: והא דקאמר דזל ציבעא וה"ה הלבן דמ"ש. וע"כ כתב רבינו דמה שהוזל הלבן משלם ומה שהוזלו הסמנים אינו משלם אלא בתפיסה. ופירש רבינו בגמרא הוא כפירש רש"י והמפרשים דחקו בפירושו ודו"ק

דף קח ע"ב איבעיא להו תבעו שומר לגנב והודה ותבעו בעלים וכפר מי מפטר גנב בהודאת שומר. ותמהו התוס' דמ"ש דמבעיא להו לענין כפל ולא בעי לענין קרן אם מהני הודאתו. והנה הרמב"ם ז"ל הביא נמי הך איבעיא לענין כפל ומשמע מדבריו דקרן ודאי חייב והנראה בזה דודאי לענין קרן מהני הודאתו דלא שייך כאן השטאה והשבעה ודאי דבע"ד דידיה הוא כיון דממנו גנבו ועל השומר נמי מוטל להשיב לבעלים. אלא דמבעיא ליה לענין כפל דלא יכול זה לחוב לבעלים בתביעתו שלא בעדים. והודאה דפוטרו לגנב אף אם אח"כ באו עדים לא מהני אלא בפני בע"ד. וכן אמרינן לעיל (דף עא) בגנב שור של שני שותפים והודה לאחד מהם אף דנתחייב בקרן בכולו לשני השותפים בכ"ז לא מהני הודאתו לענין שותף השני לפוטרו מכפל דהודאה בפני בעלים בעינן ויכול לומר לשותפו למה תבעתיה שלא בעדים ולאו כל כמינך לחייבני בהודאתו. ועיין בקצוה"ח סי' ש"נ שכתב בשם הב"ח דמיירי דשותף השני תבעו בב"ד אחר ולפ"ז חילק דאם הודה בב"ד ואח"כ תבעו לו בב"ד אחר דחייב. ולא משמע כן סוגיא דלעיל (דף עה) ששמח ר"ג שסימא עין טבי עבדו ואמר לו ר"י אין בדבריך כלום שכבר הודית והתם ע"כ לא פסקו ב"ד הדין דלמה להם לפסוק לצער את ר"ג ולהפסיד לטבי וא"כ יתבע לו טבי בב"ד אחר ע"פ עדים. והראיה שהביא ממכות דעדים זוממים שהוזמו בב"ד אין משלמים בב"ד אחר ע"פ עצמן למ"ד דעדים זוממים קנסא הוא. אפשר לדחות דמיירי שהוזמו שלא בפני בע"ד. ואף אם נפשך לומר דכ"ז שלא פסקו בית דין הדין בקנסא אין יכולים בית דין אחר לחייב על פי הודאתו אין זה דומה למודה בקנס לענין דלא מהני עדות עדים דאח"כ דשפיר מהני הודאתו אף שלא פסקו ב"ד הדין כמו שבארתי ודו"ק

דף קי"ב ע"ב ואי לא אתי כתבינן פתיחא עלויה צ' יום תלתין קמאי לא נחתינן לנכסיה דאמר קא טרח בזוזי וניזוף מציעאי נמי לא נחתינן לנכסיה דאמר דלמא לא אשכח למיזף וקטרח ומזבין בתראי נמי לא נחתינן לנכסיה דאמר לוקח גופיה קא טרח בזוזי. וכתב ע"ז הרא"ש בשם בעל העיטור דהני מילי דמשהינן ליה צ' יום למגבי מבני חרי אבל ממשעבדי בשלשים יום סגי. וכתב דכ"כ רב האי בתשובה ודברים הללו מרפסן איגרא כיון דחיישינן לפסידא דידה כ"ש שיש לנו לחוש לפסידא דלקוחות עכ"ל. ותמהני על דברי הרא"ש דאטו האי דמשהינן משום דחסינן עליה הלא אמרו הטעם דאולי טרח למזבן ואולי לוקח מהדר אזוז. אבל ללוקח כד מגבינן מיניה ודאי לא יהבינן ליה זמן למזבן בני חרי לסלוקי ב"ח דהא איכא למ"ד דלא מצי כלל לסלוקי בזוזי ואפי' למאי דקי"ל דמצי לסלוקי בזוזי הנ"מ אם אית ליה מעות מזומנים אבל לא יהבינן ליה זימנא לזבוני שאר קרקעות ולעכובי קרקע המשועבד דלמה נכנס לשיעבודיה דחבירו. ולא יהבינן רק זמן שלשים יום למצוא ראיה ובתוך כך אם ישיג מעות יסלק לו אבל ליתן זמן לאפוקי שיעבודיה דחבירו לא יהבינן. וסברה גדולה היא ולא מרפסא איגרא ודו"ק

דף קיד ע"א בגמ' אלא אי איתמר אסיפא איתמר המציל מן הכותי ומן הליסטים אם נתייאשו הבעלים אין סתמא לא לא שנו אלא כותי משום דדייני בגיתי אבל ליסטים ישראל כיון דאמרי מימר סתמא מייאש. תנן התם עורות של גזלן אין מחשבה מטמאתם ושל גנב מחשבה מטמאתם ר"ש אומר חילוף הדברים של גזלן מחשבה מטמאתם של גנב אין מחשבה מטמאתם לפי שלא נתייאשו הבעלים. אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קני. רבה אמר בידוע נמי מחלוקת. תנן נטלו מוכסין חמורו וכו' מני אי רבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב בשלמא לעולא דאמר בידוע קני ה"נ בידוע ודברי הכל אלא לרבה דאמר בידוע נמי מחלוקת הא מני ומשני בליסטים מזויין ור"ש היא. הטור והמחבר בסי' שס"ח כתבו דבישראל אפי' סתם גזילה הוה יאוש בעלים ובכותי הוה רק סתם גניבה יאוש בעלים אבל לא סתם גזילה ואם כן מוקי פלוגתייהו דר"ש ורבנן בכותי ופסקו כרבנן ועיין בש"ך מה שהשיג עליהם. ונראה דטעמא דהטור והמחבר בזה דהא דמוקי משנתינו לעולא בידוע היינו ע"כ הסיפא אבל ברישא הא איתא מפני שנתייאשו הבעלים דסתמא הוה יאוש והיינו משום דמרישא לא קשיא כמו שכתב הרא"ש דמוכס הוה יאוש אפי' לרבנן. וכן הרמב"ם כתב ברישא דסתמא הוה יאוש אפי' במוכס כותי אף דבפ"ו כתב דמוכס כותי לא הוה יאוש דהכא שאני כמו שפי' הסמ"ע בסעיף ג' שם כיון דכבר נתנו לאחר נתיאשו הבעלים. אלא מסיפא פריך ומגייס ונסטים דייק דגייס היינו גזלן ובזה מוקי לעולא בידוע. וע"ז קאמר הגמ' לא שנו אלא בכותי בעינן ידוע אבל בישראל אפי' סתמא הוה יאוש והיינו לעולא לכ"ע בין לר"ש ובין לרבנן בין בגנב ובין בגזלן וא"כ פלוגתא דר"ש ורבנן היינו בכותי. אבל לרבה מוקי מתני' כר"ש וכולו בגזלן וע"כ מהני יאוש לר"ש והא דבעינן במתני' ידוע היינו בכותי אבל בישראל סתמא הוה יאוש וא"כ ר"ש דאמר דבגזלן סתמא הוה יאוש ע"כ מיירי בישראל וא"כ פלוגתייהו דר"ש ורבנן בישראל כהש"ך. ובזה ניחא כל קושיות הש"ך מהסוגיא דמוכח דפליגי בישראל דמיירי אליבא דרבה

והא דמוכיח הרא"ש מסוכה דסוגית הש"ס כעולא דאמרינן התם דלא מיבעיא בשאול דלא יצא אבל גזול אימא סתם גזילה יאוש בעלים הוא קמ"ל. נראה למ"ש ה"פ דלעולא ניחא דקמ"ל דיאוש לחודא לא מהני למהוי כדידיה דבעי נמי שינוי רשות. אבל לא נוכל לאוקמה כרבה ונפרש קמ"ל דלא אמרינן דגזילה הוה יאוש בעלים דלמה אמר סתם גזילה הוה יאוש בעלים דהא אפי' בידוע לא הוה גזילה יאוש בעלים. אבל לעולא ניחא דאמר סתם גזילה יאוש בעלים דכן הוא האמת דאפי' בסתמא הוה יאוש בעלים בישראל וקמ"ל דלא מהני יאוש לחודא בלא שינוי רשות: וכן מורה פשטות דברי הרמב"ם ז"ל כהטור והמחבר כמו שכתב הש"ג דמיירי בגזלן וליסטים דקאמר היינו גזלן והיינו שסיים מפני שהבעלים יודעים שהכותים מחזירים מיד הגזלן. ועיין בל"מ שמביא עוד ראיות לזה דרבינו אזיל בשיטת הטור דפסק פ"ד מהלכות תרומות דגנב וגזלן הקדשן הקדש והיינו דס"ל דבישראל הן בגנב והן בגזלן סתמא הוה יאוש: וכן נראה מדברי התוס' שסברי כהטור והמחבר שכתבו לקמן ע"ב בהמכיר כליו וספריו דלפני יאוש מיירי ולא מבעיא בגנב כותי דלא מיאש אלא אפי' בגנב ישראל לא מייאש וקאמרי ואפי' לרבנן דסתם גניבה הוה יאוש מיירי כגון שהבעלים רודפים וידוע דלא נתיאשו. וא"כ מוכח דס"ל דלרבנן אפי' בגנב כותי סתמא הוה יאוש. והש"ך כתב דמדברי התוס' מוכח דלא כהטור ותמיהני

ונראה דהא דאמרינן דסתם גניבה או גזילה הוה יאוש בישראל היינו בדברים שסתמא אין יכול להוציא בדין