באר מים חיים (נוסינזון) ק

ישראל אבל בדבר שהוא יכול להוציא בדין ישראל כגון בדגזל או גנב לפני עדים או בדבר העשוי להשאיל ולהשכיר וכיוצא בזה סתמא לא הוה יאוש. ובזה ניחא דברי הרמב"ם ז"ל שכתב פ"ה מהל' אישות הל' ז' המקדש את האשה בגזל או בגניבה וחמס אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת וה"פ דנודע לנו פי' דידוע לנו שזה הדבר קנה ביאוש דסתמא מייאש ממנו ה"ז מקודשת והאי ונודע הוה כמו או נודע דויו המחלקת היא. והל"מ והח"מ נשארו בתימה בזה על רבינו וכן האחרונים דחקו מאד בפי' ונודע שבדברי רבינו ועיין בזה באה"ע סי' כ"ח ובפ"ת שם ודו"ק

דף קטו ע"א רב זביד אמר כגון שנתייאשו הבעלים ביד לוקח ולא נתייאשו ביד גנב ובהא פליגי מר סבר יאוש ואח"כ שינוי רשות קנה ומר סבר לא שנא. וכתב הרמב"ם ז"ל פ"ה מהל' גניבה נתייאשו הבעלים מן הגניבה בין שנתייאשו ואח"כ מכר הגנב בין שנתייאשו אחר שמכר קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעליה אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם או אינו נותן להם כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק אם לא היה זה המוכר גנב מפורסם והנה רבינו סבר דשינוי רשות ואח"כ יאוש קנה ועיין בזה במ"מ ובל"מ. אך נשארו בתימה על רבינו מ"ט דנותן להם הדמים כיון דקנה ביאוש ושינוי רשות ומאין לקח זה רבינו, והנראה דנותן להם הדמים שכתב רבינו לא קאי רק על סיפא על שנתייאשו אחר שקנה וטעמו בזה כיון דקי"ל כרב חסדא דגזל לפני יאוש ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה ורצה מזה גובה וא"כ כיון דלקח לפני יאוש ונתחייב כבר לא מפטר ביאוש שאח"כ מדמיה דנהי דמהני יאוש לגבי לוקח לקנות גופא אבל לענין דמיה אמרינן דנהי דנתייאשו הבעלים מהגזילה מדמיה מי נתייאשו כדאמרינן בבבא בתרא (דף מ"ד:). ובזה מיושב קושית הב"ש באה"ע סי' כ"ח על מה שכתב רבינו דהמקדש בגניבה ובגזילה אם נתייאשו הבעלים ה"ז מקודשת דהא צריכה להחזיר הדמים אף לאחר יאוש אלא בלקח לאחר יאוש אין צריכה להחזיר הדמים ודו"ק: מסכת בבא מציעא

דף ב ע"א שנים אוחזים בטלית וכו'. זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי וכו' ויחלקו. והקשו בתוס' דמ"ש מההיא דארבא דאמרינן כל דאלים גבר פרק חזקת הבתים (דף ל"ד). ותירצו דאוחזים שאני דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה. וכן לקמן במנה שלישי דמדמי בגמ' לטלית חשיב ההוא שהנפקד תופס בחזקת שניהם כאילו הם עצמם מוחזקים בו לכך משני דהתם ודאי דחד מיניה ואין החלוקה יכולה להיות אמת אבל טלית דאיכא למימר דתרווייהו הוא יחלוקו וכו' וכן כתב הרא"ש ז"ל וביאר כיון דהנפקד מוחזק מכח שניהם ויד הנפקד כידם וע"כ הוה כאילו שניהם מוחזקים בו. ובדבריו ניחא שבבבא בתרא אמרינן דאי תפסינן לא מפקינן ויהא מונח וכן באחד דמצא שטר של אחרים אף דהחלוקה יכולה להיות אמת כמו שכתבו התוס'. וכן בלקח מאחד מחמשה ואינו יודע מאיזה מכם אף דחלוקה יכולה להיות אמת דהיו במעמד אחר ואימור שותפי נינהו. ופסקינן בכולהו דיהא מונח משום דהתם לא תפיס מכח שניהם ואין ידו כידם: אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפ"כ מהל' מכירה נאמן בעל המקח לאמר לזה מכרתי וכו' ואם נטל הדמים משנים מאחד מדעתו ומאחד בעל כרחו ולא ידע ממי נטל מדעתו וממי בעל כרחו בין שהיה המקח בידו ובין ששניהם תופסים בו וכו' כל אחד מהם נשבע בתקנת חכמים וכו' ונוטל חצי המקח וחצי הדמים וקשה מדוע חולקים בהיה המקח בידו דהא לא תפיס מכח שניהם. ועוד קשה דהא אין החלוקה יכולה להיות אמת. בשלמא בשניהם תופסים בו אמרינן כיון דהוציא החפץ מתחת ידו לא קפיד והקנה אח"כ לשניהם לכל מי שיזכה מהם. אבל הכא דעדיין לא משכו ואנו דנין רק על קנין המעות ממי קיבל מדעתו א"כ רק של האחד הוא ומ"ש מלקח מאחד מחמשה. והנראה בזה דטעם החלוקה לדעת רבינו בזה הוא משום דלכל אחד איכא דררא דממונא וחולקים בזה הן בשניהם מוחזקים והן דאין כל אחד מוחזק. כדאמרינן בבבא בתרא דפריך על הא דאמרינן בההיא דארבא כל דאלים גבר מהמחליף פרה בחמור דיחלוקו ופי' שם התוס' דע"כ לא פליגי רבנן עליה דסומכוס אלא דאזלינן בתר המוחזק אבל היכי דתרווייהו אין מוחזקים מודו דחולקים. ומשני דבהמחליף פרה בחמור איכא דררא דממונא למר ולמר דהא הפרה היה מקודם של זה ועתה של זה ולשניהם יש גרירא בזה הממון אבל בההיא דארבא ליכא דררא דממונא. וע"כ הכא נמי כיון דנקט זוזי מתרווייהו מחשיב כדררא דממונא לשניהם וע"כ חולקים אף במונח ביד אחר ואין שניהם מוחזקים. וכן פסק הרי"ף והרמב"ם בכל האיבעיות דפרק המפקיד (דף ל"ד) באמר הריני משלם וחזר ואמר אינו משלם או ששלמו הבנים או ששלמו בנים לבנים וכו' דיחלקו וסיים בזה הרמב"ם ז"ל בטעמא דכל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהם לפיכך חולקים הכפל וכו' אף דאין החלוקה יכולה להיות אמת וזה לא תפיס מכח תרווייהו דהא בעצמו תפיס בע"כ כמו בגזל מאחד מחמשה אלא כיון דאיכא דררא דממונא למר ולמר חולקים אף דמונח ביד אחר וכן בשנים אוחזים בטלית כיון דתרווייהו אוחזים מחשיב כדררא דממונא. וכן מה שכתב רבינו פ"ט מהל' טוען דשנים שהיו יושבים בצד ערימה של חיטים ומונחות בסמטא או בחצר של שניהם וכל אחד אומר כולו שלי יחלוקו מחשיב נמי כדררא דממונא לתרווייהו כיון דמונח ברשות שניהם. ובזה ניחא דפריך ממנה שלישי כיון דמונח ביד אחר ותרווייהו אין מוחזקים בו דהוה לן למימר דיחלוקו. ומשני דהתם ודאי הוה מנה דחד מינייהו פי' וליכא דררא דממונא להאי ולהאי וע"כ יהא מונח אבל הכא דאיכא למימר דתרווייהו הוא פי' דמיתחזי לן דתרווייהו הוא כיון דשניהם אוחזים ואיכא דררא דממונא להאי ולהאי וע"כ חולקין. והא דקאמר בסוגיין אפי' תימא מתני' כסומכוס כי אמר סומכוס היכי דאיכא דררא דממונא אבל היכי דליכא דררא דממונא לא. ה"פ דסומכוס איכא דררא דממונא לכל אחד דכולו שלו וע"כ אין יכולים לשבע אבל הכא דליכא דררא דממונא דלכל אחד היא אלא אדרבה דהדררא דממונא דהוא של שניהם יכולים שפיר לשבע. וע"ז שפיר פריך דלאו קל וחומר הוא דאדרבה דהתם דהדררא דממונא דכולו דמר וכולו דמר הוה לן לאצרוכי שבועה כדי שיפרוש אבל הכא דמתחזי לן דתרווייהו למה לן לאשבעינהו והתוס' דחקו בזה: ובזה ניחא דבשני שטרות היוצאים ביום אחד דפסקינן שודא משום דליכא למיקם עלה דמלתא כתב הרי"ף בזה פרק הכותב דבשטרי מכר מיירי דליכא דררא דממונא אבל בשני שטרי מלוה דאיכא דררא דממונא חולקין: וכן בגיטין בהולך מנה לפלוני (דף י"ד) דפסקינן שם שודא התם נמי ליכא למיקם עלה דמלתא וליכא דררא דממונא לחלוק

כלל הדינים העולה משמעתין אליבא דרבינו הרמב"ם ז"ל דהיכי דאיכא דררא דממונא למר ולמר יחלוקו הן בתרווייה מוחזקים או אין מוחזקים או מונחים ביד אחר. והיכי דליכא דררא דממונא כל דאלים גבר ובמונח ביד שליש יהא מונח כדפסקינן שם בב"ב אי תפסינן לא מפקינן ואפי' למ"ד שם מפקינן היינו משום דתפסו שלא ברשות. והיכא דליכא למיקם עלה דמלתא שודא דדייני אפי' במונחים ביד אחר כההיא דגיטין ועיין בהידושי לב"ק (דף צ"ו) ולקמן (לדף כ"ו:). ונראה דאף דעת רש"י ז"ל כדבארתי לדעת הרמב"ם ז"ל שפירש בהא דפריך ולחזי זוזי ממאן נקיט דנאמין להמוכר אף דאין מקחו בידו כיון דקיבל מחד מדכר דכיר. אף דהוא רק ע"א נראה דס"ל דלא חשיבי מוחזקים כיון דתפיסי בכרכשתא ומחולקין בו הוה כמונח ע"ג קרקע ואזלינן בתר חזקת מריה קמא וחשיב כעומד ברשות המוכר וע"כ נאמן המוכר בזה וא"כ ע"כ ס"ל דטעם החלוקה משום דררא דממונא כדבארתי אלא דבעי נמי שלא יהיה ודאי רמאי כפי פי' בגמ' ודו"ק: