באר מים חיים (נוסינזון) צז

הנאה הרי שלך לפניך. ורבנן סברי אין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך. א"ל רבה לא דכ"ע אמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך דא"כ נפלגו בחמץ בפסח אלא אמר רבה הכא בגומרים דינו של שור שלא בפניו קמפליגי רבנן סברי אין גומרים דינו של שור שלא בפניו דאמר ליה אי אייתיתיה ניהליה הוה מעריקנא ליה לאגמא השתא מסרתיה ביד מאן דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדה. ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו ואמר ליה סוף סוף מגמר הוה גמרי דינו שלא בפניו. אשכחיה ר"ח לרבה בר שמואל א"ל תנית מידי באיסורי הנאה. א"ל אין תנינא והשיב את הגזילה אשר גזל יחזיר כעין שגזל מכאן אמרו גזל מטבע ונפסל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח ושור עד שלא נגמר דינו וכו' אומר לו הרי שלך לפניך מאן שמעת ליה דאמר עד שלא נגמר דינו אין משניגמר דינו לא רבנן וקתני חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך. א"ל אי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי. ופירש רש"י משום דחדו דמשכחי תיובתא למלתי. והנה המפרשים תמהו מסוגיין על הרמב"ם ז"ל דבפ"ג מהל' גניבה ואבידה הל' ד' כתב או שהיתה יוצאת לסקול אומר לו הרי שלך לפניך. וא"כ אף אחר שנגמר דינו אומר לו הרי שלך לפניך. ובפי"א מהל' נ"מ הל' ט' כתב דשור שנגמר דינו החזירו שומר לבעליו אינה חזרה. ומדבריו נראה שמחלק בין שומר לגזלן והסוגיא דהכא משוו להו אהדדי. ועיין בל"מ בזה. והנראה בזה דבאמת מחלק רבינו בין שומר לגזלן כדעת מהרש"ל. וה"פ הסוגיא דר"ח סבר דפליגי אם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך והיינו דפליגי בהיזק שאינו ניכר אם שמיה היזק דלמ"ד אין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך ס"ל דשמיה היזק והוה כמטבע שפסלתו מלכות וכלים ונשברו ומחויב הן בגזלן והן בשומרים דבפשיעתן וברשותן נאסר השור בהנאה דהוה כנקטל. וא"ל רבא דכ"ע אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ומתני' אתיא שפיר כרבנן. ורבא גרסינן בתירץ הזה וכן הוא בש"מ בשם גאון ובשם כל המפרשים. ועיין בש"מ לעיל (דף מ"ה) בשם הרשב"א שהביא בשם ר"ח דלעיל גרסינן בתי' הזה רבינא והכא גרס רבא. וקאמר דאלא הכא בגומרין דינו של שור שלא בפניו קמפליגי ומחויב משום דאתפסיה לתורא ביד מאן דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה. והיינו דמחויב משום דינא דגרמי דע"י גרמתו ופשיעתו דלא ערק לאגמא נאסר בהנאה והוה כטימא טהרות חבירו. ואף דבגרמי ובטימא טהרות חבירו בעינן נתכוון להזיק הכא בשומר כיון שמוטל עליו לשומרו ופשע מחשיב כמו מזיד. כמו שכתב רבינו פ"ב מהלכות שכירות שכל הפושע מזיק הוא וכמו שהפסיד בידים: ובזה ניחא דאמרינן לקמן (דף ק) במחיצת הכרם שנתיאש מלגדור ונאסר שדה חבירו משום כלאים חייב משום דינא דגרמי. והקשו בתוס' דהא היזק שאינו ניכר הוא ובשוגג הוא ודחקו בזה. ולפי הביאור הזה ניחא כיון דעליו מוטל לגדור ופשע הוה כמזיד. ובזה ניחא נמי בדן את הדין וטיהר את הטמא כיון דעליו מוטל הדבר לדקדק ופשע הוה כמו טימאו במזיד והתוס' דחקו בזה. וכן במסר פירותיו לשומר ופשע והניחם במקום שיטמאו ודאי מסתברא דהוה כטימא בידים: ודוקא בהאי פשיעה דלאו ערק ליה לאגמא שפשע בגמר דינו הוה כמזיד אבל על הא דפשע בשמירתו והמית את האדם לא מחשיב כמתכוון ומזיד לענין הא דנאסר בהנאה אח"כ דסתם שורים אינם בחזקת שימיתו האדם ובדיני דגרמי בעינן מזיד או פשיעה בדבר שידוע שיהיה ההיזק אבל בשוגג פטור בגרמי ובהיזק שאינו ניכר כמו שכתב רבינו פ"ז מהל' חו"מ: וזה הטעם לא שייך אלא בשומר דמוטל עליו לשומרו וע"כ חייב בפשע ונאסר על ידו בהנאה אבל גזלן אין מוטל עליו לשומרו כמו שכתבו התוס' לעיל (דף נ"ו) ופטור בכחשא דהדרא ובפירות שנתקלקלו כיון דליכא שינוי וכן פטור על דלא שמרה ונאסרה בהנאה ומחויב רק בהשבה וע"כ כיון דלא חשוב כנשברה יכול לחזור אף לאחר גמר דין

ובזה ניחא דאמרינן בב"מ (דף ל"ז) בגזל אחד מחמשה ואינו יודע מאיזה מהם כיון דגזל ועבד איסורא קנסוהו ולא אמרינן דהוה ליה למידק כמו דאמרינן התם בשומר ולחייב מדינא ולמה למימר משום קנסא ועיין בש"מ שהראשונים דחקו בזה ובמה שבארתי ניחא דשומר הוה ליה למידק דקיבל עליו אחריות שלא יבוא לידי הפסד אבל גזלן פטיר על שגרם הפסד וכיון דעבד השבה דהא נתן מה שגזל לפניהם פטור וע"כ צ"ל דקנסוהו: ונראה דבחמץ בפסח אף בשומר פטור דלא פשע השומר במידי ולא מצי למימר אי אהדריתיה ניהליה הוה אכילנא ליה דאדרבה בע"ה פשע דלא קיבל ואכל ליה. אבל בשור שנגמר דינו ודאי השומר פשע דהוה ליה ליקדום דלא יתפסהו ב"ד: ובביאור הזה ניחא מאד סברות הסוגיא והראשונים דחקו בזה והתוס' כתבו לעיל (דף מ"ה) דכיון דנאסר בהנאה ע"י התפסת ב"ד מחשיב כהיזק ניכר. והסברא תמוה דסוף סוף חי היא ורק דאסור בהנאה ומדוע לא יכול לאמר לו הרי שלך לפניך ועיין בש"מ לעיל (דף מ"ה) ובהרז"ה והרמב"ן ז"ל: וקאמר דר"ח אשכחיה לרבה ב"ש ותני ליה דאף בגזלן איכא נ"מ בין חמץ שעבר עליו הפסח ובין שור שנגמר דינו וא"ל אי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי דמשבשתא היא דאין טעם לחלק בגזלן בין חמץ שעבר עליו הפסח ובין שור שנגמר דינו

ונראה דבשומר היכי דפטור על הא דנאסר בהנאה פטור אף אם לא החזיר אחרי כן ואפי' אם הרגו אחרי כן בידים דהא קי"ל כרב פפא דשומר רק משעת אונס מחויב ואז הלא לא שוה מידי. ועיין לעיל בחידושי לדף י"ז מה שבארתי בזה לדעת הרי"ף והרמב"ם בזרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל דפטור האחרון דמנא תבירא תבר כיון דאז לא שוה מידי וכן כתב שם הרמב"ן ז"ל בספר המלחמות. וכן אמרינן לקמן (דף קי"ז) דהיכי דהעמיד המסור מעיקרא אף בנשא ונתן ביד אח"כ פטור כיון דאז לא שוה מידי. וכן כתבו התוס' לקמן (דף צ"ט). ובשומרים לא בעי השבה כדאמרינן בבבא בתרא (דף פח:) לענין הצלוחית וחנוני דאם שואל שלא מדעת שואל הוה לא מחויב בהשבה ואם גזלן הוה מחויב בהשבה. והא דאמר ר' יעקב אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר לאו דוקא חזרה דאף בלא חזרה פטור אלא משום דת"ק מפליג בזה קודם גמר דין דמהני חזרה ובעי דוקא חזרה אמר ר' יעקב נמי לישנא דחזרה אבל באמת פטור אף בלא חזרה. ואף כי מצאתי בהראשונים שלא כתבו כן אך הם כתבו לפי שיטתם דמשוו שומר וגזלן: והא דמוקי לעיל (דף ע"א) על הא דשחט שור הנסקל דמחויב בארבעה וחמשה כגון שמסרו לשומר והזיק בבית שומר והועד בבית שומר וגגמר דינו בבית שומר ור"מ סבר לה כר' יעקב דאמר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר וסבר לה כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי וע"כ אפסדיה גנב בשחיטתו דהא יכול השומר להחזיר לבעליו וגורם לממון הוה כממון. נראה דמיירי דנגנב קודם גמר דין ובמקום והועד צ"ל ונגנב דהעדאה למאי מבעיא הכא. וכן במסור הש"ס הגיה כאן דיבר ונגנב מבית שומר ונראה להגיה זה במקום והועד. וע"כ כיון דניגנב קודם העמדה בדין מחויב שפיר השומר על הגניבה ולא נפטר בהא דנאסר בהנאה בבית גנב אף דקיימינן השתא בשיטה דגומרים דינו של שור שלא בפניו. וכן אמרינן בב"מ (דף ל"ז) דאם פשע ומתה כדרכה באגם דפטור דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם ואם מתה כדרכה בבית גנב לא מפטר השומר מתשלומים בטענה הזאת דכיון דכבר נתחייב בתשלומים אינו מפטר בנאנס בבית גנב: ולפ"ז בשומר שלא מכר החמץ בע"פ דמחשיב פושע לדעת המ"א סי' תמ"ג לא מהני חזרה היכי דאיתא בעיניה דנתחייב השומר על הא דנאסר בהנאה מדינא דגרמי כמו במחיצת הכרם דאסרו בהנאה ואין מועיל חזרה. ולדעת החולקים שם על המ"א דפוטרים דלא מחשב פושע על הא דלא מכר החמץ פטור אף אם שרפו בידים אחר זמן איסורו כיון דאז לא שוה מידי ודלא כדעת המ"א והאחרונים בכל זה

ודע דהא דבארנו דשומר דפשע בהיזק שאינו ניכר דמחשיב