באר מים חיים (נוסינזון) צו

דף צו ע"א אמר רב פפא האי מאן דגזל דיקלא מחבריה וקטליה לא קני דלא הוה שינוי מ"ט מעיקרא דיקלא מקרי והשתא דיקלא מקרי. ועיין ברמב"ם פ"ב מהל' גזילה הל' ט"ו ופ"א מהל' גניבה דכתב בזה דגזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור הוא של גזלן ואם רצו הבעלים ליטול כלי השבור נוטלין ומשלם הפחת שזו תקנה לבעלים ואם לא רצו הרשות בידם. ועיין במ"מ שהשיג ע"ז דלמה לא קנה הגזלן בשינוי מעשה ואולי בששמו עליו ופי' הסמ"ע בזה בסי' שנ"ד דשבר בו רק מעט וע"כ נשאר שמו עליו ועיין בש"ך שהביא שמהרש"ל השיג ע"ז. והנראה דעת רבינו דלא חשיב שינוי מעשה אלא היכא דנשתנית גוף הגזילה ונעשית פנים חדשות. אבל לא בשברו והזיקו כטעמא דהכא בדיקלא וקטליה דלא נעשה פנים חדשות. ובזה ניחא קושית התוס' (דף סח) על הא דאמר ר"א מה טביחה דאהנו מעשיו שהקשו הא ר"א ס"ל דשמין לגנב וגזלן וא"כ ס"ל דשינוי לא קנה. ולדברי רבינו ניחא דשבירה לא מקרי שינוי משא"כ טביחה ועבדיה בישרא: וכן פי' דנפצי נפוצי הוה שינוי ולא סרקי סרוקי להיפוך מפי' רש"י. והיינו טעמא דנפצי נפוצי נשתנית גוף הגזילה דמעיקרא הוה קנים והשתא פשתן ופנים חדשות באו לכאן משא"כ סרקי סרוקי ודו"ק

שם ע"ב גזל בהמה והזקינה עבדים והזקינו משלם כשעת הגזילה. ר"מ אומר בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך. אמר רב חיננא בר אבדימי אמר רב הלכה כר"מ וכתב הרי"ף ז"ל דלית הילכתא כותיה דקי"ל עבדא כמטלטלין דמי. והקשה הרא"ש ז"ל דמהיכי קי"ל דעבדא כמטלטלין הוה היינו מדאמרינן לעיל דבעל חוב לא גבי מעבדי דיתמי ואין כותבין פרוזבל על עבדים ואין מטלטלין ניקנים עם עבדים הא מצינו לענין כמה דברים דעבדים כמקרקעי לענין אונאה ושבועה וגזל. ומחלק הרא"ש דלענין מילי דאורייתא הוא כמקרקעי ולענין מילי דרבנן הוא כמטלטלי וא"כ לענין שינוי נמי דאורייתא הוא. והנראה בזה לדעת הרי"ף ז"ל דאף דהוא נמי פסק לענין שבועה וגזל ואונאה דעבדי כמקרקעי הוא. דאזלינן בזה בתר טעמא וסברה לענין מה שייך לאדמינהו וע"כ לענין שבועה וגזל ואונאה דיליף מקרא למעטינהו וגזירת הכתוב הוא וה"נ עבדים הוקשו לקרקעות. וכן הסברה נוטה למשוינהו דטעמא דאונאה דאדם קונה אותם לפעמים ביתר משוים וה"נ בעבדים. וכן לענין שבועה דלא שכיחי בהו כפירה והכי נמי בעבדים. אבל לענין שיעבוד שוה למטלטלין דהיינו טעמא דמטלטלין משום דיכול להבריחנהו ולא סמך המלוה עלייהו וה"נ בעבדים. וכן לענין אגב מסתברא לאדמינהו למטלטלין כיון דניידי. והכי נמי לענין שינוי כיון דמשתנים ושייכא בהו שינוי מסתברא לאדמינהו למטלטלין. ועוד הקשה הש"ג והל"מ על הרי"ף ז"ל דפסק לקמן בתקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה דפטור דדוקא שלא בשעת מלאכה דהא הגמרא אוקמה זה לרב דעבדא כמקרקעי אבל רבינו דפסק דעבדא כמטלטלי הוה א"כ אף בשעת מלאכה לפטור. והנראה דטעמא דרבינו דבעי דוקא שלא בשעת מלאכה דאם ביטלו ממלאכתו חייב משום שבת כמו דהדקיה באידרוניה. והא דמקשה מיניה לרב ולא קשה ליה משבת היינו דס"ד דאי עבדא כמטלטלי לכל מילי אף לענין גזל וא"כ לא חייב בשבת דהא קנאו ושבת לא חייב אלא היכי דלא גזלו או בבן חורין אבל לפי האמת דלענין גזל קי"ל דהוה כמקרקעי ואינו נגזל ע"כ מחויב שפיר בשבת וע"כ הוצרך רבינו להעמידה שלא בשעת מלאכה. א"נ ס"ד דבקרקע אף שלא בשעת מלאכה חייב כיון דליכא כאן ביתא מיתבא יתיב ושאיה יוכת שער. ומשני דשלא בשעת מלאכה בכ"ז פטור וכטעמא דמסקינן לקמן דניחא ליה דלא ליסתריה עבדיה ודו"ק

דף צו ע"ב המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר ברשותי ילדה והלה שותק זכה בה. זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו. זה אומר ברשותי וזה אומר ברשותי ישבע המוכר שברשותו ילדה שכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים והנה בהשואל אוקמה הא דקתני מציעתא בשניהם טוענים איני יודע יחלוקו דאתיא כסומכוס אבל לרבנן אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ומוקמינן בחזקת מריה קמא. והרמב"ם ז"ל כתב בזה פ"כ מהל' מכירה הל' י' המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה אפי' אמר המוכר אינו יודע על הלוקח להביא ראיה אע"פ שהפרה עומדת באגם והשפחה עומדת בסמטא הרי הן בחזקת המוכר עד שיביא הלוקח ראיה וכו'. ובהל' י"א כתב זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ואינם ברשות אחד מהם יחלוקו. זה אומר ברשותי ילדה והאחר שותק זכה הטוען בולד. והנה זה סותר למה שכתב ברישא דאפי' טוען המוכר שמא והלוקח ברי הרי הן בחזקת המוכר וכ"ש בשניהם טוענין שמא וכאן כתב דאפי' בשניהם טוענין שמא יחלוקו. ועוד דהא בב"מ מוקמינן לה כסומכוס ואנן הא קי"ל כרבנן איך פסק כאן דיחלוקו. וכן בבבא דסיפא איך פסק דאם אחד אומר ברשותי ילדה והלה שותק זכה דאי משום הודאה הא בב"מ (דף ל"ז) מוכח דכל היכא דלא הוה ליה למידע לא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא אלא ע"כ דפסק בזה משום דברי ושמא ברי עדיף ולעיל כתב דאפי' אם המוכר טוען שמא הרי הן בחזקת המוכר והנראה בזה לחלק דהא דכתב רבינו כאן בהל' י"א דאינם ברשות אחד מהם היינו דהנם ברה"ר או ברשות אחר ומקרי בזה תרווייהו אין מוחזקים ולא ניזל בזה בתר חזקת מריה קמא דהולד לא הוחזק מעולם לאחד מהם ואנו אין מדיינים אם מכר הולד אלא מדיינים מתי ילדה הפרה ודמיא לשתי פרות שאין אנו יודעים של מי ילדה וה"נ דכוותיה דמקודם היתה פרתו של זה והשתא של זה ואין יודעין מתי ילדה וכיון דאיכא דררא דממונא לתרווייהו ושניהם אין מוחזקין מודו רבנן לסומכוס דיחלוקו ודוקא בשמא ושמא אבל בברי וברי מסיק רבא בב"מ דלא אמר סומכוס והוא הדין לדידן בשאין שניהם מוחזקים והדין בזה דכל דאלים גבר כדאמרינן בבבא בתרא (דף ל"ה). וע"כ הביא הרי"ף דברי רבא בב"מ דלא אמר סומכוס בברי וברי דנ"מ אף לדידן בשאין שניהם מוחזקין. משא"כ ברישא היכי דהפרה והשפחה עומדים באגם וסימטא כיון דברשות המוכר הועמד שם הפרה והשפחה נעשה האגם והסימטא כחצירו כפי' ר"ח כהן עיין בתוס' קדושין (דף כ"ו) וע"כ הרי הם בחזקת המוכר ועל הלוקח להביא ראיה. וכן קאמר רבינו דאם הם ברשות שאינה של שניהם והאחד טוען ברי והאחר שותק זכה ומוקמינן בחזקת הטוען ברי דס"ל דע"כ לא פליגי ר"נ ור"י על ר"ה ורב יהודה דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אלא בבא להוציא מרשות המוחזק אבל בשאין שניהם מוחזקים מודו דברי עדיף ולא משום דשתיקה כהודאה דמיא כדבארתי

וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם ז"ל בהאבעיא בשלמו בנים לבנים ב"מ (דף ל"ד) דיחלוקו הכפל ולא מוקמינן בחזקת מרא קמא כיון דהכפל ברשות אחר ומעולם לא הוחזק להאחד וחזקת הפרה לא מהני לענין הכפל. והא דמוקמינן בהברייתא דהשואל כסומכוס ולא מוקמי לה כשלא היו ברשות אחד מהם. היינו משום סיפא דאמרינן ישבע המוכר וא"כ ע"כ דברשות המוכר הם. ועיין בשבועות (דף מ"ו) לענין חנוני ושולחני ובעל הבית בהפירות והמעות דהרי"ף והרמב"ם מחלקים שם נמי בין רה"ר ובין רשות אחד מהם ודו"ק

דף צח ע"ב חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי ש"ל. מאן תנא אומרים באיסורי הנאה הרי ש"ל אמר רב חסדא ר' יעקב היא דתניא שור שהמית עד שלא נגמר דינו וכו' החזירו שומר לבעליו מוחזר משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו אינו מוחזר ר' יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר מאי לאו בהא קמיפליגי דר' יעקב סבר אומרים באסורי