באר מים חיים (נוסינזון) צה

בעי רבא השביח לוקח מהו ופשטה דכל זכות שתבא לידו מכר לו. והנה הרמב"ם ז"ל כתב בזה פ"ב מהל' גניבה אם השביחה הגניבה מאליה ביד הגנב כגון כבשה שילדה וגזזה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה ואם אחר יאוש ילדה וגזזה משלם כשעת הגניבה הוציא עליה הוצאה והשביחה כגון שפטמה השבח של גנב אפי' לפני יאוש. ובפ"ב מהל' גזילה ואבידה כתב נתייאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש מפני תקנת השבים הגוזל והשביח ומכר או הוריש לפני יאוש מה שהשביח הוריש ומה שהשביח מכר וקנה לוקח או יורש את השבח ונוטל דמי השבח מן הנגזל וחוזר הנגזל ונוטל דמי השבח מן הגזלן שהרי לא נתיאש. ותמהו המפרשים מניין לרבינו החילוק הזה דמחלק בין שבח דלפני יאוש ובין שבח לאחר יאוש ובהשגות הראב"ד כתב דקצת ראיה יש מדאמר רבא דהשבית ומכר דהשבח ללוקח משמע דבלא מכר השבח דנגזל הוה ואח"כ דחה זה. ועיין במ"מ ובל"מ וכולם דחו דברי רבינו. והנראה בזה דרבינו לקח החילוק הזה דלקמן (דף צה) אמרינן דר"מ סבר דמשלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה. ומוקמינן דקנסא היא דקא קניס ר"מ. ומבעיא להו כי קניס ר"מ במזיד אבל בשוגג לא קניס או דילמא אפי' בשוגג נמי קניס. וקאמר ת"ש חמשה גובין מן המחוררין ואלו הן פירות ושבח פירות וכו' וגט חוב שאין בו אחריות וכו'. מאן שמעת ליה דאמר אחריות לאו טעות סופר ר"מ וקתני שבח פירות והיכי דמי שבח פירות כגון שגזל שדה מחבירו ומכרה לאחר והשביחה והרי היא יוצאה מתחת ידו גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין מאי לאו בעם הארץ דלא ידע דקרקע נגזלת או אינה נגזלת דאתא בעל ארעא ושקיל לארעא ושבחא וש"מ בשוגג נמי קניס. ומוקי לה בלוקח ת"ח. והנה הא דגובה בחזרה השבח מן הגזלן ניחא ליה לבעל הגמ' אף דהוא שוגג בעשית השבח אלא משום דבקרקע אין יאוש וע"כ הגזלן צריך לשלם מדינא השבח דלא עשו תקנה לפני יאוש וע"כ כל השקלא וטריא על הלוקח דעשו בו תקנה אפי' לפני יאוש. ובתוס' הקשו הא קרקע אינה נגזלת וברשותיה דמריה אשבחיה ולא דמי למטלטלי ולרבינו ניחא דכיון דמשום תקנת השבים השבח ללוקח אף בקרקע שייך התקנה. ובזה ניחא דמקשה לר"מ דלית ליה אחריות טעות סופר וא"כ לא עביד השבח אדעתא דגזלן א"כ הוה כמו שבח דמקבל מתנה דאין יכול הנגזל מדינא לגבות השבח היתר על ההוצאה מלוקח אלא ע"כ משום דקניס. אבל לדידן דס"ל אחריות טעות סופר אתי שפיר דגובה הנגזל השבח מהלוקח מדינא משום דאדעתא דגזלן עביד השבח. כדאמר שמואל בבבא מציעא בעל חוב גובה השבח. ומשני בלוקח תלמיד חכם דידע בכל זה חוזר הלוקח וגובה מן הגזלן. ולמסקנא הזאת בהכיר בה שאינו שלו ולקחה דלית ליה שבחה מהגזלן ולאו אדעתא דגזלן עביד שבח ולדידן דלית לן קנסא אית ליה ללוקח שבח דאתא מחמת הוצאה מהנגזל. וכן כתב הרי"ף פ"ק דב"מ דהא דאמרינן שבח אין לו ללוקח בהכיר בה שאינו שלו היינו שבח דאתא ממילא כגון יוקר וכו' אבל שבח דאתא מחמת הוצאה שקיל ליה מנגזל והביא ראיה מדרבא דהכא דאמר גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש מה שהשביח מכר ומה שהשביח הוריש וכו'. אבל לגזלן אין לו שבח אפי' מחמת הוצאה דהוה לפני יאוש ולא עשו בו תקנה וע"כ הוה כיורד שלא ברשות. ולא דמי לשבח דפטמה דפסק רבינו דהוה לגזלן דקרקע שאני דאמרי' דארעא אשבח והוה השבח היתר על ההוצאה כמו שבחא דממילא במטלטלין: אבל ללוקח עשו תקנה כמו במטלטלין. ושבחא דממילא בקרקע לא חשיבא שבחא כלל אלא הוה כיוקרא ואף ממקבל מתנה גובה ועיין בהרי"ף בב"מ

ובזה ניחא דברי הראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם ז"ל פ"ט מהל' גזילה ואבידה הל' ו' דכתב שם הרמב"ם ז"ל בגזל שדה ומכרה לאחר והשביחה הלוקח אם השבח יותר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבעל השדה והשבח נוטל מן הגזלן ואם הכיר בה שהיא גזולה אינו נוטל מן הגזלן אלא הקרן בלבד ושאר השבח היתר על היציאה מפסיד. וכתב הראב"ד ע"ז דבקיבל עליו אחריות מיירי. ונראה דהראב"ד ז"ל אסיפא קאי אהכיר בה שאינו שלו דכתב הרמב"ם דמפסיד השבח היתר על ההוצאה וע"ז כתב דבקיבל אחריות מיירי וע"כ גובה הנגזל אף השבח היתר על ההוצאה דאדעתא דגזלן השביח ומהגזלן אין לו דהוה כריבית וס"ל דאפי' פירש לו השבח אין לו מהגזלן. אבל בלא קיבל אחריות יצטרך הנגזל לשלם השבח היתר על ההוצאה כדכתב הרי"ף וכדמוכח מהסוגיא והשיג בזה על הרמב"ם דסתם וכתב דמפסיד השבח היתר על ההוצאה. והמ"מ הבין בדברי הראב"ד ז"ל דארישא קאי בלא הכיר בה שאינו שלו ותמה על הראב"ד ז"ל הא קי"ל אחריות טעות סופר הוא ע"ש: והנראה בזה דהרמב"ם ז"ל דפסק דמפסיד השבח היתר על ההוצאה היינו כדברי הרי"ף האחרונים ועיין שם בהרז"ה דס"ל דלית הילכתא כהאי סוגיא דאזלא לר"מ. ומצינו למימר דר"מ דאית ליה דגובה מהגזלן השבח היותר על הוצאה אף בהכיר בה שאינו שלו ולא הוה כריבית היינו משום קנסא. אבל לרבנן דוקא בלא הכיר בה גובה כדמוקי להברייתא בבבא מציעא וגובה הניגזל השבח מהלוקח משום דאדעתא דגזלן השביח והוא חוזר על הגזלן דאחריותא עליו אבל בהכיר בה שהיא גזלה לית ליה שבח כלל דאין כאן תקנת השבים והוה כיורד שלא ברשות דידע דקרקע אין נגזלת. וע"כ כתב רבינו דמפסיד השבח

ועוד נראה להביא ראיה לרבינו מן התוספתא דמכילתין פ"ז והכי איתא התם הגונב פרה מעוברת וילדה ואח"כ טבחה שמינה והכחישה משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה ותשלומי ד' וה' כשעת טביחה ומכירה. הלא מפורש דלידה לא מחשיב כשינוי ומשלם תשלומי כפל כשעת הגניבה דהיתה מעוברת אבל תשלומי ד' וה' משלם כשעת טביחה דהיתה חסירה והוה כנכחשה ממילא ואם טבח הולד איתא התם דפטור עליו מד' וה'. ונראה הטעם בזה לדעת רבינו משום דקניא ביאוש. ובזה ניחא הסיפא דקתני התם גנב כחושה והשמינה משלם תשלומי כפל כשעת גניבה ותשלומי ד' וה' כשעת טביחה ומכירה. וזה נמי מיירי לאחר יאוש ואף דהשבח דגנב הוא ס"ל כיון דרק דמים מחויב בעל הבית להשיב משום תקנת השבים אבל גוף השבח דבעל הבית הוה וע"כ כי קא טבח כולה באיסורא קא טבח ומשלם ארבעה וחמשה אף על השבח. ולא דמי לילדה וגזזה דהתם גוף השבח הוא של גנב. וכן לא דמי לפטום דהתם אמר ליה אנא מפטימנא ואת שקלת אבל הכא רק משום תקנת השבים אית ליה דמים: אבל לפני יאוש מבואר ברבינו דגיזות וולדות דבעל הבית. והראב"ד השיג ע"ז דאין לך שינוי גדול יותר מלידה וגיזה. והיינו דס"ל להראב"ד דאף דלענין הבהמה לא מחשיב שינוי אבל לענין הגיזה ודאי הוה שינוי. והנראה טעמא דרבינו בזה כיון דגוף הגזילה לא נשתנית א"כ כל הפירות של בעל הבית וברשותיה נהיה השבח אף דפנים חדשות להפירות לא מקרי שינוי: והא דלעיל (דף ס"ו) פריך לרב דאמר תשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין מברייתא דגנב טלה ונעשה איל דמשלם תשלומי כפל וארבעה וחמשה כעין שגנב ומשני טלאים כדמעיקרא ופי' הרי"ף דהיינו טלה ונעשה איל אע"ג דסבר האי תנא דשינוי אין מועיל וכן אף ע"כ מיירי לפני יאוש דאליביה דרב מיירי דסבר דפטור לאחר יאוש מתשלומי ד' וה' דיאוש קנה לגמרי. נראה לדברי רבינו דהיינו טעמא דנהי דשינוי לא מהני לקנות הגזילה אבל לענין דלא לשלומי כדהשתא אלא כדמעיקרא מועיל לכ"ע דלאו היינו זה שגנב: ובזה ניחא הסוגיא דגיטין (דף נ"ה) דבעי רבא כי אוקמה רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדשה למאי נ"מ לגיזותיה וולדותיה ומסיק דמשעת הקדשה שלא יהא חוטא נשכר והקשו בתוספות דהא קודם הקדש הוא שלו כדתנן גזל פרה מעוברת וכו' ולדברי רבינו ניחא דהכא ליכא תקנת השבים כיון דהקדישה ופקע הגזילה מרשות בעלים ומשעת הגניבה דקאמר היינו יאוש דסתם גניבה הוה יאוש בעלים ודו"ק