באר מים חיים (נוסינזון) פח

שזה הזיק אלא עדים מעידים שאחד משני אלו היזיק משלם המזיק כמו שאמר ואם טוען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועות התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת. ולכאורה הוא כנגד הסוגיא דהגמ' חשיב לה כחיטים ושעורים. וכתב המ"מ שאין זה חשוב כטענו חיטים והודה בשעורים דפטור מן השעורים כיון דיש כאן עדים שחייב לו אחד משני אלו והסוגי' מיירי בדליכא עדים ואזלה לר"פ דס"ל דח"נ ממונא הוא. ועיין בל"מ שהשיג ע"ז דע"כ הסוגי' מיירי ביש עדים. ועוד דהא רבינו ס"ל דהטעם דטענו חיטים והודה בשעורים דפטור מן השעורים משום דזה הודה דאין חייב לו שעורים וא"כ מה מועיל עדים דהא הודאת בעל דין כמאה עדים דמיא. ועוד דלדבריו בטענו חיטים והביא עדים על שעורים יהיה מחוייב שבועה ולא תהא הודאת עדים גדולה מהודאת פיו ועיין בזה בש"ך סי' ת'. עוד כתב שם רבינו בהל' י"א היו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקים שנים אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק את הגדול והקטן את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול את הקטן או שהיו אחד תם ואחד מועד הניזק אומר המועד הזיק את הגדול ותם הזיק את הקטן והמזיק אומר תם הזיק את הגדול והמועד הזיק את הקטן המע"ה לא היתה שם ראיה ברורה המזיק פטור למה זה דומה לזה טוען את חבירו חיטים והודה לו בשעורים שהוא נשבע שבועת היסת ופטור אף מדמי שעורים ואם תפס הניזק הרי משלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן כמו שהודה המזיק אבל אם לא תפס אין מוציאים מן המזיק כלום. וכתב המגיד משנה דהא דכתב רבינו הכא לא היתה שם ראיה ברורה לא הוה כההוא דלעיל אלא דאין כאן ראיה כלל ועל אחד תם ומועד קאי דהפטור משום חטים ושעורים דבשניהם תמים בלאו הכי פטור משום מודה בקנס ומה שכתב ואם תפס הניזק הרי משלם לקטן מן הגדול אף דזה, ודאי בשניהם תמים מיירי והא מודה בקנס פטור פלגא נזקא שאני משאר קנסות ומהני ביה תפיסה אף שהודה עכ"ל. ואוקימתות כאלה בדברי רבינו מרפסים איגרא דאין זה בסגנון דברי רבינו והאמת יורה דרכו דאין זה במשמעות לשון רבינו ועוד באחד תם ואחד מועד דהודאתו דתם הזיק את הגדול נמי לפטור משום מודה בקנס. עוד כתב רבינו בפ"א מהל' טו"נ הל' ח' כור חיטים יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע אם חיטים הוא או שעורים ה"ז נשבע היסת ומשלם שעורים וכן כתב בפ"ה מהל' שאלה ופקדון ותמהו עליו מסוגיין דקאמר אי דאמר ניזק ברי ומזיק שמא לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן א"כ ס"ל להגמ' דאף בטוען הנתבע שמא מחשיב כחיטים ושעורים ועוד דלא נמצא בגמ' החילוקים והדינים האלה שכלל רבינו לפי' המ"מ ומנין לרבינו זה. והנראה בזה לפרש דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל דסבירי להו דרק בסיפא בהיו הניזקין שנים מקרי חיטים ושעורים דזה טוען לו חיטים הוזקו וזה משיב דשעורים הוזקו משא"כ בבבא דרישא דשניהם מודים מה הוזק אלא דטענתייהו ממי הוזק וממה לגבות אם זה משועבד ויכול לגבות יותר וזה טוען דזה משועבד ולא תוכל לגבות כל כך טענתייהו בממון ולא בחיטין ושעורים

והנה בבבא דסיפא יטעון לו שתי תביעות ובאחת תובע לו דגדול הזיק את הגדול והמזיק יטעון דבאותו מעשה ומעמד היה הניזק קטן וא"כ התובע הודה לו דהקטן לא ניזק אז וכן בתביעה השנית טען הניזק דבאותו מעשה ומעמד ניזק השור הקטן והלה משיב לו דאז ניזק השור הגדול. ודומה לזה לטוען לו דבאותו זמן בבוקר לוית ממני חיטים ובערב שעורים והלה משיב לו דלא כן דבבוקר שעורים ובערב חיטים פטור מזה ומזה דעל כל מעמד התובע הודה לו דלא נתחייב מה שהודה לו זה. והא דלא אמרינן כאן בהיפוך דטענתם וההכחשה על המזיקים דזה טוען לו דבמעמד דהוזק הגדול היה המזיק גדול וזה טוען דהמזיק היה אז הקטן וכן בתביעה השנית וא"כ טענתייהו רק ממה לגבות כמו בבבא דרישא דבארתי דזה לא חשיב כחיטים ושעורים דהמשנה לא אמרה הכי דאם כן היה המשנה צריכה לומר דטען לו הגדול ניזק מן הגדול והקטן מן הקטן דאז היה משמע דטענתייהו על המזיקים איזה מן המזיקים היה על כל מעמד. ובזה הוה כמאן דאמר בבוקר לוית ממנו חיטים ושיעבדת לי שדה זו ובערב לוית שעורים ושיעבדת לי שדה זו וזה משיב דבבוקר כשלוה החיטים שיעבד לו שדה האחרת ובערב בהלואת השעורים היה שיעבוד שדה הראשונה דודאי דאין כאן טענת חיטים ושעורים. אבל מלשון המשנה דהשתא משמע דהכחשה הוא בהניזקין דקאמר דגדול הזיק את הגדול ומשמע דטען לו דבאותו מעמד ומעשה דגדול שלך הזיק היה הניזק שלי הגדול והלה אומר דהשור הקטן שלך ניזק אז וע"כ משמע דבהנזקין פליגי וא"כ טענתייהו כחיטין ושעורים כדבארתי ואף הסוגי' דלעיל דר"פ דייק דמיירי בברי ושמא רק מהבבא הזאת דייק ולא מהאמצעית וחסר וכו'

וקאמר גופא אמר רבה בר נתן וכו' ופריך עליו ממתני' והוא הקושיא דלעיל דדייק ר"פ ומוקי למתני' בברי ושמא אך סתמא דגמ' פריך הכא אליביה דר' חייא בר אבא דמוקי לה לעיל בברי וברי. ומשני דראוי ליטול ואין לו ומהני לו תפיסה. וסברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל כיון דהגמ' לא חשש על האוקימתא דר"פ ומתרץ לה בענין אחר לית הילכתא כהשקלא וטריא דלעיל. ודחו סברתו אף בזה דס"ל היכא דהתובע טוען ברי והנתבע שמא דאף זה חשיב כחיטים ושעורים ופטור אף משעורים אלא פסקו בזה כהירושלמי שהובא בס"פ הכונס בהרי"ף ועיין במ"מ בהל' שאלה ופקדון דלפי' רבינו בזה מוכח דבתובע טוען ברי חיטים והנתבע משיב שמא או חיטים או שעורים דחייב בשעורים דאי לאו הכי לא הוו עשו בזה תקנת נפקד. ועוד נראה דרב פפא דלא ס"ל דבחיטים ושעורים מהני תפיסה ע"כ דלא מחשיב ליה הודאה כלל הודאת השעורים כיון דהלה מודה דאין חייב לו וע"כ אף אם משיב שמא שאינו יודע אם חיטים או שעורים הוא הוה כשמא על הלואת חיטים לבדם דהשעורים לא נכנסו כלל בספק. אבל לפי מאי דמסקינן דמהני תפיסה דמחשיבי כהודאה וספק. וע"כ בתפס יכול לאמר לו התובע דהרי אתה הודית דחייב אתה לי שעורים. והטעם בלא תפס דהנתבע יאמר לו דהרי אתה הודית דאיני חייב לך שעורים ואזלינן בטענות כאלו בתר המוחזק כמו בגיטין ד' מ' באומר כתבתי ונתתי שדה פלונית לפלוני והוא אומר לא נתן. וע"כ בתובע טוען ברי והנתבע משיב שמא דאינו יודע אם חיטים או שעורים כיון דודאי נתחייב לו בדבר אחד ואינו יודע מה הוא הוה כספק מן פרעתי וע"כ חייב בשעורים: וא"כ, מה שדיקדק הנ"י מהסוגיא באם תבעו מנה והלה הודה בנ' אלא דטען דאין לו לגבות רק מחפץ פלוני דעשאו אפותיקי מפורש דמחשיבי כחיטים ושעורים ליתא לפי מה שבארתי. דכיון דמחולקים ממה לגבות לא מחשיבי כחיטים ושעורים

ומה שהקשה הריטב"א על טעמא דפי' המפרשים דפטור מן השעורים משום דהוה כהודה לו דאינו חייב שעורים מסוגיא דקדושין דף ס"ו גבי שני אנשים ואשה וחבילה עמהם וכל אחד אומר דאשה שלו וחבילה שלו והאשה אומרת אלו שני עבדיי וחבילה שלה דאם נתנו גט גובה כתובתה מהחבילה דהא טענו חיטים והודה לו בשעורים דהא האשה הודה דאין לה כתובה. לאו קושיא היא דהא דאזלינן בתר הודאת התובע היינו דוקא בהנתבע מוחזק דאין מוציאים מהמוחזק כיון דזה הודה אבל התם בהחבילה אין אחד מהם מוחזק ודינא בזה שודא דדייני וזה הוא השודא דתגבי כתובתה מן החבילה,