באר מים חיים (נוסינזון) עג

מטתו לא נדר כלום ואם נשבע נשבע לשוא מפני שהוא משועבד לה והא קונמות מפקיע מידי שיעבוד אע"כ דאלמוה לשיעבודה דאשה. ולמה שבארתי ניחא דבאומר הנאת תשמישי עליך לא שייך בזה לומר דקונמות מפקיע מידי שיעבוד דהנאה היא בגוף שלה ודוקא באוסר הנכסים שייך דקונמות מפקיע מידי שיעבוד. אבל הנאה הבאה לגוף שלה אין נתפס בהקדש. והיא לא מקרי נהנת כלל מהמדיר כיון דמשועבד לה משלה נהנית וקנתה ההנאה. אבל התם בכתובות בהמדיר אשתו מלהנות ע"כ מיירי באוסר נכסיו כדכתב המ"מ בשם הרמב"ן מדאין הנדר כולל שם תשמיש. ועוד אי באוסר הנאה ודאי לא חייל דלא תהנה ממנו כלל אלא שלה היא נוטלת בדין אע"כ דמיירי באוסר הנכסים. וא"ש דברי הר"ן דהאי סוגיא אזלה למ"ד דקונמות אין מפקיע מידי שיעבוד מדמייתא ראיה מקונם שאין אני עושה על פיך ושם נמי אוסר חפצא. וע"כ השמיט הרמב"ם ז"ל האי סוגי' דלאו אליביה דהילכתא היא. אבל בקונם הנאת תשמישי פריך שפיר וה משועבד לה דלא שייך בזה קונמות מפקיע מידי שיעבוד כדבארתי. ומשני בזה דאמר הנאת תשמישך עלי דאסר גופו מלהנות. ולא הוה דבר שאין בו ממש כדהקשה הר"ן הכא ע"ב. דהנאה הוא דבר שיש בו ממש כדבארתי. והר"ן תירץ בזה דכיון דמדרבנן איכא איסור בל יחל העמידו דבריהם בשב ואל תעשה. ולא יתכן זה לדרך הרמב"ם ז"ל בזה דס"ל דבדבר שאין בו ממש ליכא איסור כלל אף מדרבנן ות"ח מותר אלא דמחמרינן לע"ה שלא ינהגו קלות ראש בנדרים

ובזה נראה לבאר הסוגיא דלקמן ד' מ"ה שעממו בה הראשונים דפסקינן התם כראב"י דהשותפים שנדרו הנאה מותר לכנוס לחצר ובגמ' ב"ק מוקמינן להא דראב"י דס"ל דיש ברירה והלא אנן קיי"ל דבדאורייתא אין ברירה וא"כ איך פסקינן כראב"י. ועיין בזה בר"ן לקמן מה שהאריך בחילוקים ולקמן ד' מ"ו תמה הר"ן על הרמב"ם ז"ל דפסק כראב"י דמותר לכנוס לחצר שאין בו דין חלוקה בכ"ז פסק דאסורים בבהכ"נ ובדברים דאותה העיר ובגמ' קרי להם אין בו דין חלוקה. והנראה בזה דהא דפסקינן כראב"י בחצר שאין בו דין חלוקה כיון דמשועבד לו החצר לא מקרי נהנה דמשלו הוא נהנה כדבארתי. ולא אמרינן בזה קונמות מפקיע מידי שיעבוד כדכתב שם הר"ן דלא אמרינן בזה אלא באוסר נכסיו ולא באוסר הנאה כדבארתי. והא דמוקמינן בב"ק לדראב"י דמטעם ברירה הוא. היינו לרבה דמוקי לדראב"י אף בחצר שיש בו דין חלוקה דהא נהנה משל, חבירו דאין משועבד לו דיכולים לתבוע חלוקה ובזה אין לו היתר אלא מטעם ברירה. ובזה ניחא דחצר השותפים לא דמי לדברים של בני העיר אף דהתם נמי אין בו דין חלוקה דהכא בחצר השותפים משועבד לו ויכול לתבוע זכותו בדין ולכוף חבירו להניחו להשתמש ואם ממלא חבירו חצירו בכלים יכול לפנותם בע"כ של חבירו אבל בדבר של בני העיר כל התופס זכה ואם תפס אחד מהם התשמיש בבהכ"נ או ברחבה או בס"ת לא יכול חבירו להוציא ממנו בדין וא"כ ע"כ ויתור הוא ולא שיעבוד דויתרו חלקיהם לכל מי שיתפוס וא"כ נהנה בשל חבירו ולא בשלו דהא אין יכול לתבוע זכותו בדין. והגמ' בדף מ"ו דפריך לרבה דמוקי פלוגתייהו דרבנן וראב"י ביש בו דין חלוקה מבהכ"נ. היינו משום דמשמע ליה דבסיפא בבהכ"נ מודה ראב"י ואי כרבה דפליגי ביש בו דין חלוקה א"כ ע"כ מטעם ברירה מתיר ראב"י וא"כ אף בדברים של אותה העיר לשתרי ומשמע דמודה בזה ראב"י והא דקאמר בזה והלא. בהכ"נ אין בו דין חלוקה לאלומי פירכא קאמר

ובזה ניחא דלקמן ד' מ"ו אמרינן המודר הנאה מחבירו ויש לו מרחץ מושכר בעיר אם אין לו בהן תפיסת יד מותר ובפ"ו מהל' ערכין הל' ל' פסק רבינו דהמשכיר בית לחבירו והקדישו נפקע השכירות ועיין בזה בר"ן וברא"ש שהאריכו בזה. ולמה שבארתי ניחא דדוקא באוסר הנכסים ההקדש מפקיע מידי שיעבוד אבל לא באוסר הנאה מהטעם שבארתי דע"כ אין נהנה כלל מהמדיר ודו"ק

דף מ"ו ע"א איבעיא להו בנדרו הוא דפליגי אבל בהדירו זה את זה מודו רבנן לראב"י דכי אנוסים דמי או דילמא אפי' בהדירו זה את זה פליגי. ת"ש היה אחד מהם מודר הנאה מחבירו ופליגי רבנן. ופי' הר"ן וסתם מודר היינו מחבירו. ודחי תני נדור מחבירו. וה"נ מסתברא דקתני סיפא כופין הנודר למכור חלקו אא"ב דנדר הוא היינו דקתני כופין אלא אי אמרת דאדריה אמאי כופין אותו הא מינס אניס. ופי' הר"ן דאי אמרינן דנדר על עצמו ניחא דכופין דאיכא למיחוש שמא יכשל אא"א דחבירו הדירו אמאי כופין המודר הא מינס אניס. והשיג על הרמב"ם ז"ל שכתב דבהדירו חבירו מיירי ולהמדיר כופין דאין זה דרך הגמ' שלנו אע"פ שהוא דרך הירושלמי. והנראה בזה דהרמב"ם ז"ל מפרש דטעמא דכופין הנודר למכור חלקו דכיון דאסר לחבירו להשתמש בחצר מזיק שיעבודיה הוא וכופין אותו למכור מדיני דגרמי ואף מאן דפטר בגרמי מודה בלכתחילה דאסור והכא הוה כלכתחילה וטעם הר"ן דשמא יכשל הוא דחוק

וה"פ הסוגי' אליביה דה"נ מסתברא כדברי הפשטן דמיירי בהדירו חבירו מדקתני וכופין הנודר למכור חלקו אא"ב דנדר הוא פי' דמיירי דהנודר נדר ואסר חבירו שלא יהנה בו היינו דכופין דאזיק שיעבודיה דחבירו אלא אי אמרת דאדריה פי' דאדריה חבירו שלא יהנה אותו ונודר דקאמר היינו נידר (בחיריק) דחבירו אסר שלא יהנה ממנו אמאי כופין הא מינס אניס ומאי יכול למעבד אם חבירו אסר שלא להנות ממנו. וכן כתב רבינו בפי' המשניות דכ"ז שאחד מן השותפים נשבע הוא בעצמו שלא יהנה בו חבירו הרי זה כופין אותו למכור אבל אם הדירו חבירו והוא שנשבע ראובן שלא יהנה בשמעון ה"ז אין כופין שמעון למכור לפי שהוא אנוס והוא אינו אותו שנדר והיינו כדבארתי ודו"ק

שם ע"ב אבל יש בה דין חלוקה דברי הכל אסור. וכתב הר"ן בשם הרשב"א דאף לאחר שחלקו אסורים דהוה כלקחו דאסור כדאמרינן לעיל גבי כיכרי עליך ונתנה לו במתנה וה"ה מכרה וכן אמרינן בקונם ביתך דדוקא במכרו לאחר מותר אבל מכרו לו אסור. והשיג על הרמב"ם ז"ל דמשמע מדבריו דלאחר חלוקה מותר. ותמיהני על גדולי הפוסקים האלה דאיך מדמי כיכרי וביתך דאסר עליו נכסיו של חבירו וע"כ אסורים שלא יבואו מיד חבירו לידו כדאמרינן לעיל. משא"כ באסר הנאה דהנכסים אינם אסורים וע"כ מותר בזבינא דרמי על אפיה כדמחלק הר"ן לעיל בד' ל"א והא דמותרים לחלוק. צריך לומר דהוה כזבינא דרמי על אפיה דהא המודר בע"כ צריך החלוקה. או הא דבזבינא מציעא דאסר שוה בשוה היינו מדרבנן וע"כ אמרינן בזה ברירה ומותרין לחלוק ודו"ק

בהרא"ש סי' ב' אם יכול להקדיש בית המושכר וכתב דבירושלמי מחלק בין הקדים שכרו ללא הקדים שכרו דבהקדים שכרו אינו ברשות המשכיר כלל. ותמה בזה מה תלוי בהקדמת השכירות הא שכירות קרקע נקנית בשטר וחזקה וזוזי הוא דמסיק ביה. והנראה דטעמא בזה דאף דאינו יכול להקדיש דבר שאינו שלו והשוכר כבר קנה בחזקה בכ"ז צריך ליתן השכירות בהקדם. דהתורה גזרה דרשות הגבוה בכסף והקדש אין מתחלל אלא בכסף ואין יכול לדור עד שיתן הכסף ואם לאו במעילה קאי. ולא