באר מים חיים (נוסינזון) סו

אף ספק פטור מן המעשר: ובזה ניחא דפסק בפ"ט מהל' תרומות הל' ב' באומר ה"ז גיטך שעה אחת קודם למיתתו דאסורה לאכול בתרומה מיד. והיינו משום דלחומרא אמרינן ברירה. וכן פסק בשדה חציה של עובד כוכבים וחציה של ישראל חייב חלק הישראל בעוללות והיינו דלחומרא אמרינן ברירה

ובזה נראה לי ליישב הא דכתב הרמב"ם ז"ל פ"ה מהלכות אישות הל' ח' הנכנס לבית חבירו ולקח כלי או אוכל וקידש בו את האשה ובא בעל הבית אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר שהוא טוב מזה אינה מקודשת שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת ואם קדשה בדבר שאין בע"ה מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת בספק. ועיין בפ"ת סי' כ"ח ס"ק כ"ו כ"ז כ"ח שהאחרונים הקשו על זה דאטו בדבר שאין בע"ה מקפיד לא הוה גזל ועוד דע"כ מיירי נמי דשוה פרוטה. ונראה דסיפא מיירי נמי בבא בע"ה ואמר לו למה לא נתת דבר שהוא טוב מזה כדברישא. וע"כ ניחא דבדבר שאין בעל הבית מקפיד אמרינן דבאמת ניחא ליה ולחומרא אמרינן בזה ברירה שהוברר הדבר שהיה מתחלה שלו ומשום ברירה כתב מקודשת בספק כדפסק פ"ג מהל' גירושין שהעתקתי בזה. והאחרונים דחקו בטעמים למה מקודשת מספק ועיין בפ"ת שם. ובזה ניחא קושית התוס' והל"מ דבתרומה לא מהני כלך אצל יפות אלא בשויו שליח. ותמיהני על דבריהם דהתם בתרומה בעינן שליח ואחר לא יכול להפריש בלא שליחות אף אם היה ניחא ליה. אבל כאן הוא בעצמו הלא קידש וניחותא דבעל הבית הוא רק דלהוי שלו ולא תהיה גזל ודו"ק

דף ט ע"ב האומר תנו שטר שיחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה. ופירש רש"י ז"ל ואפי' לרבנן דאמרי זכות הוא לעבד וזכין לאדם שלא בפניו נהי דלהכי זכה דלא מצי למהדר ביה מיהו מודו רבנן דכל כמה דלא מטו גיטא לידיה לא הוה משוחרר וכיון דמית בטל השיחרור וכו'. וכן כתב הרי"ף ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ו מהל' עבדים ומחלק דאם אמר זכה בגט זה לפלוני עבדי יצא לחירות אע"פ שלא הגיע גט לידו אבל אם אמר תנו גט זה לעבדי אינו יכול לחזור בו ולא יצא העבד לחירות עד שיגיע הגט לידו. ותמהו ע"ז התוס' והרא"ש ז"ל דהלא החזרה והחירות דברים אחדים הם ואין זכיה לחצאים דאם זכה דלא מצי למיהדר ביה ע"כ חשבינן ליה שלוחו וכאילו בא לידו דמי א"כ יצא לחירות ואם לא יצא לחירות ע"כ דלא מחשיב כשלוחו וכאילו בא לידו א"כ ליהדר ביה. והנראה בזה לדעת רבותינו הרי"ף ורש"י והרמב"ם ז"ל דטעמם בזה דתן לו ודאי משמע דימטיה גיטא לידו דעבד כדאמרינן בב"מ משנתינו דאמר תנה לי ולא אמר זכה וכו' אלא הא דאמרינן תן כזכי היינו דנתן להזוכה וזכה לו אותו כח שיש לו לשחררו וזכה אותו להמקבל לשחררו בע"כ וזכה בשטר השיחרור ליתנו להעבד והוה כמאן דאמר לו קני ע"מ להקנות. והנה הקשה הרא"ש לדעת רבותינו דהא ר"מ פליג ואמר חוב הוא לעבד שמפסידו לאכול בתרומה ולדברי רבותינו מדוע אינו אוכל. והנראה בזה דר"מ בזכי קאמר. ואף בתנו ס"ל כיון דחוב הוא לו לא אמרינן תן כזכי. ועוד דאם הזוכה הוא ישראל שפיר מפסידו לפי מה שבארתי

והנה לפי מה שבארתי יצא לנו דין חדש דהמקבל יכול להחזיר להנותן ואין לו עליו כלום כיון דלא חפץ להקנותו בטל המתנה. ובזה עדיפא הולך היכי דהוה כזכי כגון בחוב ופקדון דהוה כזכי ממש ולא מצי למיהדר למלוה. כמו שפסק הרמב"ם פי"ו מהל' מ"ול בהולך מנה שאני חייב לפלוני אם החזיר להנותן חייב באחריות דכבר זכה המלוה בקבלתו של זה. ולפי מה שבארתי אם היה אומר תן מנה לפלוני שאני חייב לו היה פטור אם החזיר להנותן דהוה כאומר קני על מנת להקנות וכל זמן שלא נתן יכול להחזיר. וע"כ ניחא דלא כלל רבינו תן לו בהדי הולך כלישנא דברייתא דמכילתין (דף י"ד) משום סיפא דהאי דינא לענין חיוב אחריות דלא מצי איירי בתן

ובזה ניחא קושית הל"מ בפ"ו מהל' גירושין על הא דפסק רבינו פ"ד מהל' זו"מ במתנה דהולך לא הוה כזכי ותן הוה כזכי. והקשה דבמכילתין לקמן (דף ס"ב) פשיט דהולך כזכי דמי מהולך ותן לה ומאי ראיה מייתי מהולך ותן על הולך גרידא דילמא דהכא עדיפא משום דאמר אף תן ותן הלא עדיפא כדכתב במתנה וכו' וע"ש. ולפי מה שבארתי ניחא דתן גריעה הכא דהא אמרינן דתן הוה כקני ע"מ להקנות ובגט אשה לא שייך זה דאין יכול להקנות האשה והכח שיש לו לגרש אשתו וע"כ תן ודאי לא מהני. והא דהוה מהני הכא משום דאמר נמי הולך ועקר בזה משמעות דתן לה דמשמע עד דימטה גיטא לידה כיון דאמר מקודם הולך דמשמע זכה לה מיד א"כ הא דמסיק תן לה לא מגרעה כחה אלא דאמר תן דלהוי לה לראיה כמאן דאמר זכי ותן לה. ושפיר פשט התם דהולך הוה כזכי דרק משום הולך מהני התם אף בהולך ותן לה ודו"ק

דף יז ע"ב אתמר מפני מה תיקנו זמן בגיטין ר' יוחנן אמר משום בת אחותו. ר"ל אמר משום פירות וכו'. א"ל אביי לרב יוסף ג' גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר מה הועילו חכמים בתקנתן. ומשני אהנו דלכתחילה לא תנשא. ופריך גזיא לזמן ויהביה ניהלה מאי א"ל לרמאי לא חיישינן. והנה הרמב"ם ז"ל פ"א מהל' גירושין הל' כ"ו כתב חתך ממנו הזמן ונתן לה וכו' כשר. וכן הביא הר"ן בשם ר"ח. ותמהו עליהם המפרשים מ"ש מאין בו זמן כלל והנראה בזה דהר"ח והרמב"ם ז"ל מפרשי כפירוש רש"י בפרק ארבעה אחים והובא כאן בהתוס' דאמרינן התם דבקדושין לא תקנו זמן משום דמחקה ליה אבל בגירושין לא חיישינן לזה משום דלהצלה דידה קאתי ופירש רש"י דאי מחקה ליה קטלינן לה דמוקמינן לה בחזקת אשת איש אע"ג דאי לא תיקון זמן מצי לחפויי עלה דמספיקא לא קטלינן לה השתא דתיקון זמן אי מחקה ליה מוקמינן בחזקת אשת איש כיון דאיכא ריעותא וחזקה דמחקה ליה משום זנות עיין בתוס'. וא"כ למאי דקי"ל כר' יוחנן לא שייך למפרך כלל דגזיא לזמן. אלא ע"כ אליביה דר"ל פריך דגזיא לזמן ויהביה ניהלה ותפסיד הפירות שלא כדין כיון דאיכא ריעותא. ואף לר"ל נראה דלא מפסל הגט כדהוכיחו הפוסקים מדלא משני כדלעיל דאהני דלכתחילה לא תנשא. ולא דמיא לאין בו זמן דהכא כיון דהיה כתוב בו זמן הרבה פעמים יוכל לבא לידי בירור ותמצא עדים אימתי נכתב הגט. אלא דפריך מאי תקנה נעשה בזה ומשני דלרמאי לא חיישינן ומלתא דלא שכיחא היא ולא גזרו בזה ואין צריך כאן לתקנה ודו"ק

דף כא ע"א אמר רבא כתב לה גט ונתנו בחצירו וכתב לה שטר מתנה עליו קנאתו ומתגרשת בו. אמר אביי מכדי חצר איתרבי מידה מה ידה דאיתא בין מדעתה בין בעל כרחה אף חצירה דאיתא בין מדעתה ובין בעל כרחה והא מתנה מדעתה איתא בעל כרחה ליתא. מתקיף לה רב שימי בר אשי והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בעל כרחך ליתא וקא הוי שליח לקבלה. ואביי אטו שליחות מידה איתרבי מושלח ושלחה איתרבי. ואי בעית אימא שליחות לקבלה נמי אשכחן בעל כרחה שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בעל כרחה. והקשו בתוספות דמשמע דקאמר כיון דאשכחן שליחות בעל כרחך ע"י אב אע"ג דשאר שליח לא הוי אלא מדעתיה חשיב שפיר דומיא דידה וא"כ אף בחצר אשכחן בע"כ בחצר שהיה לה קודם לכן ואם כן תהני אף בחצר שנתן לה במתנה, ומתרצי דיכולה להפקיר החצר אבל שליחות דאב אי אפשר לה לעכב. ודבריהם תמוהים דהא אביי מודה דמתגרשת בחצר שהיה לה מקודם וסוף סוף איכא האי הואיל דאשכחן חצר בעל כרחך בחצר שהיה לה מקודם וא"כ מהני אף בחצר שנתן לה במתנה ומה לנו אם בעל כרחך של אב עדיף. ובאמת כתבו