באר מים חיים (נוסינזון) סה

יצא בן חורין שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין ר"ש אומר לעולם הוא בן חורין עד שיאמר כל נכסי נתונים לפלוני עבדי חוץ מאחד שברבוא שבהם. ופירש רש"י מדקאמר ר"ש לעול הוא בן חורין משמע דל"ש היכי דקנה שאר נכסים כגון שפי' השיור ול"ש היכי דלא קנה כגון שלא הזכיר קרקע ששייר דכתב לו חוץ מבית כור קרקע דהשתא לא קנה שום קרקע דבכל חד וחד איכא למימר דהיינו הוא ששייר אלמא פלגינן דבוריה דהא כל נכסי קאמר ליה ולא קנה אלא את עצמו. והקשו בתוס' דאע"ג דלא הזכיר שם הקרקע דשייר קנה העבד המותר אלא שידו על התחתונה והאדון יקח מהעדיות כדאמרינן פ' בית כור חצי שדה אני מוכר לך משמנים ביניהם ולוקח נוטל כחוש. והנה אף הרי"ף ז"ל מפרש בזה כפירוש רש"י וז"ל דת"ק סבר כיון דשייר קרקע כל שהוא סתם לא יכול העבד לברורי לההוא כל שהוא דלקני שאר נכסים הילכך לא קנה בנכסים ולא מידי וכיון דלא קנה כלום עצמו נמי לא קנה דלא פלגינן דבוריה. וכתב המ"מ והר"ן בשם הר"י מיגש דדקדק מזו הסוגיא דכל היכי דלא סיים לא קנה ושמיע לה מינה דמאן דמקני מידי לחבירו אגב ד' אמות קרקע צריך לסיומי ליה הנהו ד' אמות דאי לא סיים ליה ד' אמות בפי' לא קנה ואע"ג דאמרינן חצי שדה אני מוכר לך משמנים ביניהם ונוטל חצי שדהו התם משום דסיים לו השדה. וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ג מהל' זו"מ הל' ד' כשם שמוכר צריך לסיים הממכר כמו שבארנו כך הנותן כיצד הכותב לחבירו קרקע מנכסי נתונים לך או שכתב לו כל נכסי קנויים לך חוץ ממקצתן הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע לא קנה כלום ואינו יכול לומר לו תן לי פחות שבנכסים עד שסיים לו המקום שנתן לו אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן פחות שבנכסיו ע"כ. ועיין בהש"ג ומ"מ ור"נ שהשיגו את רבינו מהא דפ' שני דייני גזירות בההוא דאמר דיקלא לברת דאמרינן דקנתה הדקל אע"ג דלא מסיים וכן פסקה רבינו פ"י מהל' נחלות מי שצוה בשעת מיתתו שיתנו לפלוני דקל או שדה מנכסיו וחלקו האחים וכו' ועוד דכתב שם בפ"י דבאמר שדה מנכסים שקנה. וכן אמרינן במנחות ופסקה רבינו פכ"א מהל' מכירה דבית בביתי אני מוכר לך או שור בשורי מראהו גרוע נפל הבית או מת השור מראהו נפול או המת. ועיין בדבריהם מה שהאריכו בזה

והנראה לפרש דברי רבותינו הרי"ף ורש"י ור"י מיגש והרמב"ם ז"ל ולהביא ראיה לדבריהם דאמרינן בע"ז (דף ס"ג) וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ו מהל' א"מ לענין אתנן באמר לזונה כותית הבעלי לי בטלה סתם אין איסור אתנן חל עליו אלא דוקא באמר לה הבעלי לי בטלה זו. והיינו טעמא כיון דלא ייחד הטלה לא קנתה אותו. ולא אמרינן דקנתה טלה אחד מעדרו ותאסר כל העדר כמו במחיר כלב בשותפים שחלקו ואחד לקח עשרה טלאים ואחד לקח תשעה וכלב דנאסרו כולם. אלא כיון דלא בירר אותו אמרינן אין ברירה ולא קנה כלום. והא דבהקדש חל אסור הקדש באמר שור בשורי התם לא בעי קנין אלא בדבורו ונדרו יאסור חפצו. ויכול לאסור אותם בתערובות בלא בירור כמו שיכול לאסור כולם ולא שייך זה לברירה דלא אמר מה שאברור. אבל בדבר דבעי קנין בעינן דבר המבורר דתחול עליו הקנין. וכן ניחא באמר אחת מבנותי מקודשת לך דמהני דבורו דלהקדש דמי. דבאמת הבעל לא קני מידי כדבארתי בחיד' לקדושין (דף ז) אלא האב יאסור ויקדיש את בתו בקבלת כסף לסימן. וע"כ יכול לאסור אף בתערובות ולא הוברר ואין שייך זה לדיני ברירה דלא אמר אחת מבנותיך שאברור ושפיר חל ההקדש והאיסור בתערובות. אבל קנין לא יקנה בתערובות. ובזה ניחא ההיא דפ' שני דייני גזירות בההוא דאמר דיקלא לברת דהתם כיון דבדבורו מקנה לה וכירושה שויה רבנן וע"כ חל שפיר אף בתערובות ובלא הוברר כירושה

והא דאמרינן במנחות דשור בשורי מראהו גרוע. התם באמת דאי בעי המוכר להחזיר הוה יכול. אלא רבותא קאמר דיכול ליתן בעל כרחו של לוקח הגרוע והלוקח לא יכול לחזור בו כמו שבארתי לעיל בחיד' לכתובות (דף צ"א ע"ב) בענין דבר שלא בא לעולם דאין הלוקח יכול לחזור כיון דהתפיס מעותיו להמוכר אמרינן מחילה בטעות הוה מחילה ונתייאש מהם. וכמו בהמלוה מעות את הכהן ואת הלוי דלקמן (דף ל) דאין בעל הבית יכול לחזור אף דהכהן והלוי יוכלו לחזור. וע"כ משום הכי הוא דאי לאו הכי מ"ט דמראהו נפל הא פסק הרי"ף והרמב"ם ז"ל כל שנולד ספק ברשותו עליו הראיה והמחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ומת החמור על בעל החמור להביא ראיה ועיין לעיל בחידושי לכתובות (דף ע"ו). ועוד דהא קי"ל אין ברירה לומר דהוברר הדבר דהמת מכר. ועוד דאין שייך לומר הלך אחר פחות שבלשונות בספק שנתחדש אחר כך. אלא ע"כ משום יאוש נגע בה דקיבל עליו הלוקח לקבל כל מה שיברר לו המוכר אף מת או נפיל: ומסתייע לזה שבארתי דפסק רבינו פכ"א מהל' מכירה דהאומר לחבירו כל מה שיש בבית אני מוכר לך בכך וכך ורצה הלוקח ומשך אין כאן קנין שלא סמכה דעתו של לוקח שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב ואין זה אלא כמשחק בקוביא. ונראה בזה דהא דהלוקח יכול לחזור משום דלא נתן עדנה המעות אבל אם נתן המעות לא יכול לחזור דהא מדמה לה למשחק בקוביא והתם אם כבר נתן המעות אין יכול לחזור כמו שבארתי לעיל בכתובות: והא דהקשה הל"מ מהא דפסק רבינו שם שדות אני מוכר לך שנותן לו שתים התם מיירי דסיים לו שדות בבקעה דבזה מיירי שם וע"כ קנה כדכתב רבינו בחצי שדה

ובזה ניחא דברי רבינו דפסק בפ"ד מהל' איסורי מזבח בשותפים שחלקו ואחד לקח י' טלאים ואחד לקח ט' וכלב דאם היה באלה שכנגד הכלב אחד מהם כדמי הכלב או יותר מוציא מן הי' את זה ויהיה מחיר הכלב והשאר מותרין. והקשה היש"ש בדיני ברירה שלו הא קי"ל דבדאורייתא אין ברירה. ובמה שבארתי ניחא דמן התורה הוה ליה להיות כולם מותרין כיון דאין ברירה אין איסור מחיר חל כלל דהא אם החליף כלב בעד טלה אחד שבטלאיו לא חל כלל איסור מחיר דלא קנה בתערובות כמו באתנן וכמו שבארתי. וה"נ בהחליף ט' וכלב כנגד י' לא חל איסור מחיר כיון דלא ידוע איזהו ואין ברירה. ורק מדרבנן חל בזה איסור מחיר לחומרא דמדרבנן יש ברירה וע"כ שפיר יכול לברור אחד כנגד הכלב דבדרבנן יש ברירה

ובזה ניחא דבסנהדרין (דף קי"ב) אמרינן אמר ר"ח בהמה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת אסורה עיסה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת מותרת מ"ט בהמה לא פליגא ועיסה כמאן דפליגא. והביא הרמב"ם ז"ל זה להלכה בע"ז פ"ד. והקשה השאגת אריה בסי' פ"ט על זה הא קי"ל בדאורייתא אין ברירה ואיסורא דעיר הנדחת היא דאורייתא וא"כ אמאי כאן עיסה מותרת. ובדברינו ניחא כיון דקיימא לן בדאורייתא אין ברירה אדרבה מן התורה אין חל עליהם גמר דין כלל דגמר דין אין חל אלא על הדבר המבורר ורק מדרבנן אסור משום דמדרבנן אמרינן יש ברירה ושפיר אמרינן נמי יש ברירה על ההיתר. ובהמה איסורה משום דינקי מהדדי כדאמרינן בביצה (דף ל"ז) וכדכתב הרמב"ם ז"ל פ"ה מהל' יו"ט דאף דנחשוב אותו כמחולק בשעת גמר דין הדר נתערבו דינקי מהדדי

ובזה ניחא קושית הים של שלמה על הא דפסק רבינו בפ"ג מהל' גירושין באמר לסופר כתוב לאיזה שארצה אגרש דהוה ספק גירושין. ותמה דהא בדאורייתא אין ברירה ואף לקולא פסק אין ברירה באחים שחלקו דמחזירים זה לזה ביובל וכן פסק בחלקו גדיים כנגד גדיים י' כנגד י' דפטורין מן המעשר כרבי ותמה על המ"מ והר"ן שכתבו דלחומרא אמרינן ברירה וכו' ע"ש. והנראה דבאמת דלחומרא אמרינן ברירה אך לא מטעם ספיקא כאשר הבין הים של שלמה אלא כיון דבדרבנן אמרינן ברירה א"כ ע"כ נצטרך לומר לחומרא דהוברר האיסור מדרבנן. וע"כ ניחא הא דפסק דאחים שחלקו מחזירים זה לזה ביובל דבדיני ממונות לא שייך לומר לחומרא. וכן ניחא הא דאחים שחלקו פטורים מן המעשר דלא מחמירינן במעשר דהא