באר מים חיים (נוסינזון) נט

אלמנה דלא הכיר בה דהוה מקח טעות משלם על הגניבה ואבידה דלאו לוקח הוה כיון שאין שם אשות גמורה לא זכה בנכסים וכן לא הוה שואל בבעלים דהיא לא נתחייבה במלאכתו. ושני' קנסו ואין משלם על הגניבה ואבידה דנכסי מלוג וכן קנסו לדידיה בנכסי צ"ב ולפי' הוה ככל הנשים כשירות אלא דהקנס הוה דנשתנה מדין איילונית. ולפי' הסוגיא מאד תמוה דמאי קאמר ש"מ מדרב כהנא דקרנא הוה דאף דפירא הוה יכול להיות הדין דנגנב או נאבד דחייב באחריות או לא חייב כמו שהוא פסק באמת כר"נ דפירא הוה וכר"נ ומאי ענין דברי ר"כ להא דעיילה ליה גלימא אם קרנא הוה או פירא הוה: והנראה בזה דהנה לעיל בחיד' על ד' צ"א בארתי דר"נ ושמואל ור"נ פליגי במחילה בטעות אי הוה מחילה או לא הוה מחילה. ובב"מ ד' ס"ו אודיק ר"נ מאיילונית דמחילה בטעות הוה מחילה דסבר דהא דאין לה פירות שאכל משום מחילה הוה אף דהיה טעות דלא היתה נשואה כלל והגמ' דחי זה דלעולם לא הוה מחילה והתם משום דטב למיתב טן דו וכו' וליכא טעות לדידה כלל דמקנה ליה בכל אנפי אף אם תמצא אילונית. וא"כ לשמואל ורב כהנא דסברי דמחילה בטעות לא הוה מחילה סברי דאיילונית לא הוה מקח טעות כלל לדידה והוה ככל הנשים דבעל לוקח הוה בנכסיה ופטור על הגניבה ואבידה וע"כ מדייק רב שימי בר אשי דש"מ מדרב כהנא דעייל' ליה גלימא דקרנא הוה ודינא בזה דימכור ויקנה דבר העושה פירות וע"כ לא הוה לוקח ע"ז הגלימא וע"כ בכל הנשים דמשועבדת לו למעשה ידיה פטור על הגניבה ואבידה אף דלא הוה לוקח משום שאלה בבעלים אבל באיילונית דגופה ודאי לא משעבדה בתקנת חכמים א"כ לא מפטרא משום שאלה בבעלים וכן לוקח לא הוה וע"כ מחויב באבידה כדין שוכר לכל הפחות עיין בב"מ צ"ו ובזה שניא איילונית משאר נשים ושני' שניא מאיילונית דקנסוה ופטור על אבידה. אבל אם כדר"נ דפירא הוה וא"כ הוה לוקח עליה ופטור באיילונית על הגניבה כמו בכל הנשים וא"כ במאי קנסוה בשני' דהא מדינא אין לה בלאות דנכסי מלוג כמו בכל הנשים ובנכסי צ"ב הלא אמר ר"כ דיש לה. ופריך הא ר"נ סבר דפירא הוה וא"כ איך יפרש ר"נ המשנה. ומשני דר"נ פליגא דר"נ לטעמיה דאית ליה דטעם דאיילונית אין לה פירות משום דמחילה בטעות הוה מחילה אבל בעל לא הוה לוקח וע"כ מחויב על האבידה בנכסיה כשוכר דהא נהנה ובזה שניא משאר נשים וכן בשני' מדינא הוה לה להיות כאיילונית אלא דקנסוה לדידה ופטור על הגניבה ובזה קאמר דאין לה בלאות של נכסי מלוג אם נגנבו או נאבדו דקנסוה רבנן ודו"ק

שם אמר שמואל לא שנו אלא מנה ומאתים אבל תוספות יש להם. תנ"ה נשים שאמרו חכמים אין להם כתובה אבל תו' יש להם. ועיין בר"ן מה שחילק בין אלמנה לכ"ג שלא הכיר בה דיש, לה תו' ובין נמצאת בעלת מום דאין לה אפי' תו' וחילק דאין אדם מתפייס במומים אבל באיסור סברה שתפייסנו וע"כ לא הוה מקח טעות. וקשה באלמנה לכ"ג ולא הכיר בה מ"ש ממוכר נבלה בחזקת כשרה דהוה מ"ט. והנראה בזה דבאמת כיון דמלתא דעבידה לגלויי לא הוה מקח טעות כמו במומין הנבדקים ע"י קרובים לעיל ד' ע"ה. וכתובה דלית לה הוה מטעם קנס דקנסוה ואפקוה רבנן תקנתם דכתובה בה, ובזה ניחא דברי הרא"ש ז"ל שהקשה בשם הראב"ד ז"ל באלמנה לכ"ג ולא הכיר בה מדוע לא תהוי כשני' ולקנסה לדידה בדידיה ולדידיה בדידה דהא היא מרגילתו ומדוע פסק הר"ף ז"ל דדינה כאיילונית. והקשה הב"ש בסי' קט"ז ס"ק א' דהא קי"ל כרבי דהיכי דמדאורייתא אסורה לא קנסינן ולא אמרינן דהיא מרגילתו. ולמה שבארתי ניחא דבאמת בלא הכיר בה קנסו אותה בכתובתה ובתנאי כתובה ופלוגתא דרשב"א ורבי דוקא בהכיר בה ובזה קיי"ל דבדאורייתא לא בעי חיזוק אבל בלא הכיר בה השווה חכמים להנאסרים מדרבנן וקנסו אותה וע"כ שפיר פריך הראב"ד דלהוו קנסא דידה כשניה. ובזה ניחא דכתב הרמב"ם ז"ל דבחייבי עשה אית לה כתובה אף בלא הכיר בה, כיון דקנסא הוא מקנסא לא ילפינן אף דהרמב"ם ז"ל פסק כרב בגיטין ד' נ"ג דיליף מקנסא היינו בדבר הדומה ולא מחמור לקל ודו"ק

דף ק"ב ע"א אתמר האומר לחבירו חייב אני לך מנה בשטר ר' יוחנן אמר חייב ור"ל אמר פטור. ופריך לר"ל ממתני' דתנן הנושא את האשה ופסק לזון את בתה ה' שנים דחייב לזונה ה' שנים מאי לאו כי האי גוונא דהיינו דהתחייב בשטר. ודחי לא בשטרי פסיקתא דאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך וכו' עמדו וקדשו קנו הן הן הדברים הנקנים באמירה. מכאן השיגו המפרשים על הרמב"ם ז"ל דפסק פי"א מהל' מכירה הל' ט"ז וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הרני חייב לזון אותך חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד שזו כמו מתנה ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהא זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואים והדבר דומה לדברים הניקנים באמירה. וכתב הראב"ד והמ"מ דלא ידעו מניין לו זה והרי בגמ' הקשו מאותה משנה לר"ל והיו סבורים שאינה בשטרו פסיקתא. עוד הקשו דדבריו סותרים למה שפסק פכ"ג מהל' אשות הל' י"ז דהנושא אשה ופסק לזון בתה כך וכך שנים חייב לזונה שנים שקיבל על עצמו והוא שיתנו על דבר זה בשעת הקדושין אבל שלא בשעת הקדושין עד שיקנו מידו או עד שיכתוב בשטר והיינו כדקס"ד הכא. והנראה בזה דרבינו ורבותיו לקחו הדין הזה מסוגיא דע"ז ד' ע"ב דהקונה מקח ולא פסק הדמים אף שעשה קנין לא קנה דלא סמכו דעתייהו ולא אמרינן לשום את המקח כיון דלא פירשו כדשיימי אחריני לא סמכו דעתייהו דהמקבל והנותן וכיון דלא ידעו הסכום והקצבה דנתחייבו הוה אסמכתא וה"נ במזונות כיון דלא פירשו איזה מזונות יתנו לא סמכו דעתייהו דכמה מיני מזונות יש ודוקא בפועלים מתחייב דיש מנהג ובאשתו חכמים התקינו לפי כבוד שניהם אבל בפוסק לחבירו לא סמכו דעתייהו איזה מזונות נתחייבו ולא נגמרה הנתינה. והרא"ש ז"ל כתב דנתחייב לזון כאחד מבניו ודברי נביאות הם דהא לא פריש. והתם בע"ז לא אמרינן דזבין המקח כדשיימי אנשי. ונראה דאם התחייב במזונות כדשיימו בי תלתא מחשיב שפיר כקצוב כדאמרינן במקח. ואין סתירה מכאן למה שפסק פכ"ג מהל' אשות דה"פ דברי רבינו ומפני מה הפוסק עם אשתו לזון את בתה דחייב לזונה משום דפסק בשעת נשואים פי' בעת דהיא נשואה לו. והדבר דומה לדברים הניקנים באמירה. פי' דאף דבעלמא אין דבר נקנה באמירה הכא בשעת קדושין קנה משום דאגב דמחתני להדדי גמרי ומקני להדדי. וה"נ במקנה לאשתו בעת שהיא נשואה לו נהי דבעי קנין אבל מהני אף בדבר שאין קטב כיון דדעתו קרו להקנות משום דמחתני אהדדי גמיר ומקנה. וכן אמרו בב"ב דיכול להקנות לבנו שלא בא לעולם כיון דדעתו קרובה אצל בנו גמיר ומקנה. ובזה ניחא קושית התומים ונה"מ דיכול לקבל אחריות על שבח אף שאין לו קצבה. ולדברי ניחא דלעיל בחיד' לד' מ"ד הוכחתי דערב בשעת מתן מעות משעבד עצמו אף על דאי אף דהוה אסמכתא כיון דאיתא לחבירו פסידה ע"י בההיא הנאה דמהימן ליה גמיר ומקנה וה"נ באחריות דשבח בשעת הקנין כיון דאית לחבירו פסידא ע"י גמיר ומקנה אף בדבר שאין לו קצבה דהוה נמי אסמכתא. ולא דמי למה שכתב רבינו פכ"ה מהל' מו"ל דין י"ג מי שלא פי' קצב הדבר שערב כגון שאמר כל מה