באר מים חיים (נוסינזון) נו

שתהיה באגם ולא ברה"ר כיון דלא אמר מעכשיו ורק לאחר ל' חל הקנין. ונראה דר"נ בזה לטעמיה דאמר במקנה לעובר דקנה לכשיולד ומהני הקנין שעשה עתה לקנות לכשיולד אף דהדר סודר למריה. וכן סבר ר"נ בנדרים (דף מ"ח) באמר לבנו דלקניה עבור בן בנו דלא היה בעולם דקני אף דבשעת חלות הקנין כבר הדר סודר למריה. דסבר דזכה הזוכה כח בנכסים וזכה עתה שיקנה בן הבן בעת שיהיה ראוי לקנות וה"נ חשבינן דמהני משיכה דעכשיו דהוה כאילו הלוקח נותן לה באגם לאחר ל'. דטעם דמשיכה קונה בסימטא שהסימטא רשות הפקר הוא ומי שנתן בו חפץ קנה דהוה כחצירו כדפריש הר"ח כהן בתוס' קדושין (דף כ"ה) וע"כ קנה ליה אם עומדת באגם בשעת חלות הקנין. ואנן לא קי"ל בכולהו כר"נ דבעובר קי"ל דלא קנה כשתלד כמו שכתב רבינו פכ"ב מהל' מכירה וכן בנדרים קי"ל כרב אשי כיון דאז בעת חלות הקנין כבר הדר סודר למריה ולא קנה בן הבן. והא דפסק הרמב"ם ז"ל בנדרים פ"ה כר"נ דקנה בן הבן לאו מטעמיה אלא מטעם דאמר ר' יוחנן בבבא בתרא (דף קמא:) דאף דמקנה לעובר לא קנה בכ"ז לבנו קנה משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וה"נ דעתו של אדם קרובה אצל בן הבן ודלא כהרמ"א בסי' ר"י דבן הבן כאחר הוא וע"ש בפ"ת בשם תה"ד ובסי' רנ"ז ועיין בש"ך שם. אבל באחר קי"ל כרב אשי דלא קנה כיון דבשעת חלות הקנין הדר סודר למריה. וה"נ בפרה קי"ל כר"י דדוקא במעכשיו קני אבל בלא אמר מעכשיו כיון דעד הל' יום הפרה הוה דמוכר א"כ אף האגם בסוף ל' חצר המוכר והנותן הוא כדפריש ר"ח כהן תוס' קדושין (דף כה:) דהוה כמו המוכר נתן בו הבהמה. משא"כ בגט דהנייר והגט הקנה לה עתה אלא דהתנה דלא תתגרש אלא עד לאחר ל' וא"כ האגם והסימטא דנתנה בו הגט הוה חצר דידה דהא היא נתנה בו הגט. וע"כ לא בעינן נמי עומדת בחצרה דלא בעינן עומדת אלא משום דאין חבין שלא בפניו ובעינן דומיא דידה והכא הנתינה היה בידה ובפניה כדפירש הר"ן. וע"כ מדקדק הגמרא מדר"נ דיני אגם וסימטא כמו דלר"נ מהני באגם דחשיב האגם כחצר דהקונה לאחר ל' ה"נ בגט דלכ"ע הוה כחצר דידה וע"כ קנתה. אבל מדר' יוחנן דלעיל דמיירי מעכשיו לא מצי למידק דהתם כ"ש ברה"ר דקנה ורבותא היא באגם כיון דהפרה היתה עד ל' להפירות דמוכר ה"א אף בדאמר מעכשיו חשוב האגם כרשות מוכר אלא בכ"ז מהני מעכשיו דהקנין כבר נגמר בשעת משיכה אלא דשייר הפירות למוכר על שלשים יום ודו"ק

מתני' כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך ועל הבאים ברשותך אינו יכול להשביע לא היא ולא יורשיה ולא את הבאים ברשותה אבל יורשיו משביעים אותה ואת יורשיה ואת הבאים ברשותה. נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי ולא לבאים ברשותי עליך ועל יורשיך ועל הבאים ברשותך אינו יכול להשביעה לא הוא ולא יורשיו ולא הבאים ברשותו לא אותה ולא יורשיה ולא הבאים ברשותה. הלכה מקבר בעלה לבית אביה או שחזרה לבית חמיה ולא נעשית אפוטרופיא אין היורשים משביעים אותה ואם נעשית אפוטרופא היורשים משביעים אותה על העתיד לבא ואין משביעים אותה על מה שעבר ועיין ברא"ש ור"ן שהביאו בשם הרי"ף בתשובה ומשום רב האי גאון דהלכה מקבר בעלה הוא בבא באנפי נפשה ולא קאי ארישא היכא שפטרה משבועה אלא בלא פטרה איירי ואפ"ה אין היורשים משביעים אותה על אפוטרופסות שנעשית בחיי בעלה דכיון דלא השביע אותה הבעל בחייו מחל לה השבועה. ולכאורה זה תמוה דהא קתני רישא דדוקא היכי דפטרה מן היורשים אין היורשים יכולים להשביע אותה אבל בלא פטרה היורשין משביעים אותה וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ט מהל' שלוחין ושותפים דין ג' ויש מי שהורה שהיורש משביע שותפו של אביו וכזה ראוי לדון שהרי היורשים משביעים את האשה על אפוטרופא שנעשית בחיי בעלה. ומשמע דדבר פשוט הוא ולית מאן דפליג עלה ומסתמא היה יודע מדברי הרי"ף רבו. אכן מדברי הרמב"ם ז"ל משמע שמפרש הבבא הזאת דאף בחייו לא נעשית אפוטרופא דז"ל שם בהל' ד' וכן האשה שלא נעשית אפוטרופוס בחיי בעלה ולא נשאה ולא נתנה לאחר קבורת בעלה אין משביעים אותה מספק. ומפרש דהא דקאמר בזאת הבבא ולא נעשית אפוטרופא פי' לא בחייו ולא לאחר מתו. ובזה ניחא דפריך על סיפא דסיפא ואם נעשית אפוטרופא היורשים משביעים אותה על העתיד לבא ואין משביעים על שעבר שעבר מאי עבידתא דהא מיירי דלא נעשית אפוטרופא בחיי הבעל. ומוקי לה ר"י אמר רב באפוטרופא שנעשית בחיי בעלה פי' דסיפא דסיפא מיירי שנעשית בחיי בעלה וצ"ל דמיירי שסלקה הבעל בעודו בחיים ולא השביעה דמחל לה השבועה כמו חלקו השותפים והאריסין וקמ"ל מתני' דאף דנתחייבה עתה שבועה על האפוטרופסות שנעשית אחר מיתת בעלה בכ"ז אין מגלגלין על לשעבר דנעשית בחיי בעלה וסלקה ומחל לה. והא דתנן בההיא דחלקו השותפים דאם נתחייבו שבועה ממקום אחר מגלגלין דוקא השותף או הבע"ה בעצמו אבל היורשים אין יכולים לגלגל על שותפות דנעשית בחיי האב אבל בלא סלקה בחיים והיתה אפוטרופוס עד שעת מיתה אף בלא גלגול יכולים היורשים להשביעה. ורב מתנא משני דלשעבר דקאמר היינו משעת מיתה לקבורה דאין משביעין ואף אין מגלגלין דאמרי נהרדעי לכרגא ולמזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא. ובירושלמי מפרשינן דעבדינן תקנתא שלא תניח המת ותלך לבית אביה

ובירושלמי אמרינן על מתני' הלכה מקבר בעלה לבית אביה ולא נעשית אפוטרופא אמר ר' יונה והוא שעשתה אפוטרופא בחיי בעלה אבל לאחר מיתת בעלה היורשים משביעים אותה. דוא מתני' ואם נעשית אפוטרופא היורשים משביעים אותה על העתיד לבא ואין משביעין על שעבר איזהו לשעבר משעת מיתה עד שעת קבורה. וה"פ לפי מה שבארתי אמר ר' יונה דהא דקתני במתני' בהלכה מקבר בעלה לבית אביה ולא נעשית אפוטרופא דאין משביעים אותה מפרש דאין משביעין על אפוטרופא שנעשית בחיי בעלה וסלקה דמחל לה השבועה ודוקא דלא נעשית אפיטרופא לאחר מיתת בעלה אבל אם נעשית אפוטרופא לאחר מיתת בעלה מגלגלין על דנעשית בחיי בעלה ודוקא מתני' דקתני דאפי' נעשית אפוטרופא משביעין אותה על העתיד ואין מגלגלין על שעבר מפרש איזהו לשעבר משעת מיתה עד שעת קבורה דדוקא בזה אין מגלגלין משום תקנתא כדבארנו אבל על אפוטרופסות דחיי בעלה מגלגלין. ורבי יוסי פליג עליה דאפילו עשתה לאחר מיתת בעלה אין היורשין משביעים פי' דאין היורשים מגלגלין על אפוטרופא שמחל אביהם השבועה ומתני' דאין משביעים לשעבר פתר לה על רישא דהיינו דנעשית אפוטרופא בחיי בעלה בכ"ז אין מגלגלין כיון דסילקה בחייו ומחל לה השבועה והכל בניחותא. ופריך ואין על רישא פי' דהא ודאי קאי על רישא בהדא ר' יונה ור' יוסי תרווייהו אמרין ולא סוף דבר בנכסים ששלטה בהם בחיי בעלה אלא אפי' בנכסים ששלטה בהם אחר מיתת בעלה אין היורשים משביעים אותה פי' וא"כ סבר ר' יונה דאין מגלגלין וקשה דר' יונה אר' יונה ומשני פתר לה משעת מיתה ועד שעת קבורה פי' האי מימרא דר' יונה ור' יוסי דאין היורשים משביעים אותה הן בנכסים ששלטה בחיי בעלה והן בנכסים ששלטה אחר מיתת בעלה האי לאחר מיתת בעלה מיירי בין מיתה לקבורה דאמר ר"י בין מיתה לקבורה אין משביעין אותה תני בר קפרא שלא תהא מניחתו והולכת לבית אביה וע"כ ליכא כאן שבועה כלל. ומדברי הרמב"ם ז"ל נראה שפסק כר' יונה דחשיב שם בהלכה ד' הני דאין נשבעים וחשיב לבבא בפני עצמה האשה שנשאה ונתנה בין מיתה לקבורה ומשמע דאף ע"י גילגול קאמר כללא כייל ומפרש טעמא שלא תהא מניחתו ונמצא המת מתנוון ולא זכר דאין מגלגלין על אפוטרופא שנעשית בחיי בעלה ואפשר דספוקי מספקא ליה בזה. ופי' ברור הוא דכן מורה פשטות הירושלמי ואליבא דרבותינו רב האי והרי"ף