באר מים חיים (נוסינזון) נד

טוען ברי שנדר אדעתא דמתה אבל הכא במאי יתבטל נדרו ובזה ניחא דבח"מ סי' רנ"ה סעיף ג' תמהו הסמ"ע והאחרונים על הרמב"ם ז"ל שפסק שש"מ שהקדיש כל נכסיו דבשעה שהקדיש נאמן לפרש שמנה לפלוני בידי משום חזקה דאין אדם עושה קנוניא על הקדש בשעה שהוא נוטה למות אבל אחר שהקדיש אינו נאמן והא למה שפסק ששכיב מרע שהקדיש כל נכסיו שאם עמד חוזר וא"כ בלאו הכי חוזר במתנתו ומדוע אינו נאמן. ולפי מה שבארתי ניחא דדוקא בעמד חוזר משום שטוען ברי אבל היכי דלא עמד אין יכול לחזור וע"כ אין נאמן שם אלא בשעה שהקדיש כמפרש דבריו משום חזקה דאין עושה קנוניא בשעה שנוטה למות. ואמר לו רב חנניא לרבה תניא דמסייע לך דתקפו כהן מוציאים דאמרינן הספיקות נכנסים לדיר להתעשר וס"ד דמיירי בספק בכור בהמה טהורה כמו שפי' הש"ך בספרו ת"כ ומוכיח דת"כ מוציאים מידו. ומסיק דמיירי בספק בכורי בהמה טמאה ונדחה ראיתו דאין ראיה מטמאים לטהורים מטעמא שבארתי וע"כ פסק רבינו דתקפו כהן אין מוציאין כסברת רב המנונא ומטעמא שבארתי ורבה לא פליג עליה בזה אלא דקאמר דאיסור לא תלוי כאן בתפיסה. ובזה ניחא כל הסוגיא ויתורצו כל דוחקי התוס' והראשונים והאחרונים שהאריכו בזה

והנראה דהא דכתב רבינו בפ"ה מהל' בכורות דין ה' דשנים שהפקידו אצל רועה שני זכרים אחד בכור ואחד פשוט ונתערבו ומת אחד מהם דחולקים ביניהם והוה ספק בכור בזה ודאי לא מהני תפיסה דמ"ש משני בהמות דעלמא דכתב בפ"ה מהל' שו"פ ומשמע דלא מהני תפיסה. וכן בדין ו' בהפקיד בכור אצל בע"ה ונתערב עם פשוט דבע"ה ומת אחד מהם ואין ידוע איזה מהם מת המוציא מחבירו עליו הראיה והרי הוא ספק בכור ואפי' רועה כהן שהניח בכורו בחצר בע"ה עם פשוט של בע"ה ומת אחד מהם המוציא מחבירו עליו הראיה. ודאי לא מהני תפיסה בזה דמ"ש מבהמה פשוטה אם היה מפקיד דהוה עליו הראיה ולא היה מהני תפיסה אלא הא דכתב בזה דהוא ספק בכור הוא רק דאסור בגיזה ועבודה אע"ג דלאו קדושה הבא מאליה כדבארנו ורבינו דכתב כל בכור שהוא ספק אם תקפו כהן אין מוציאים מידו קאי רק על הדינים שהביא מקודם זה דהספק היה בשעת לידתו מטעמא שבארתי. וע"כ דקדק וכתב כל בכור שהוא ספק אם תקפו כהן אין מוציאים מידו דמשמע דעצם בכורתו הו בספק משעה שנולד ולא כתב כל ספק בכור: ובזה ניחא דאמרינן בחולין (דף קל"ד) דספק לקט לקט משום דקמה בחזקת חיובא קיימא. וקשה דהא בעוללות אמרינן בפאה (פ"ז) בספק אם יש לו כתף ונטף דהוה לעניים והא בעוללת לאו בחזקת חיוב קיימי דהכרם לאו בחזקת עוללות הוה קיים. אלא דבעוללות הוה קדושה הבא מאליה משעה שיצאו מן האילן ולא חשיב בע"ה מוחזק כדבארתי בספק בכור וע"כ ספק איסורא לחומרא אבל בקמה ע"י מעשיו יתחייב ע"י קצירה וע"כ יצטרך הגמ' לומר משום דבחזקת חיוב הוא וע"כ לא אזלינן בתר חזקת ממון משא"כ בגר שנתגייר דבחזקת פטור הוה קיים. כ"ז לדעת הרמב"ם ז"ל

ודעת התוס' והרא"ש ז"ל לענין חזקה בספק אם אזלינן בתר חזקה דהשתא או דמריה קמא כתבו לעיל (דף כ') ד"ה ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא דבמטלטלין אזלינן בתר חזקה דהשתא. וכן כתבו התוס' הכא ד"ה על בעל החמור להביא ראיה והוכיחו זאת בראיות. ובמקרקעי כתבו דאזלינן בתר חזקת מריה קמא וכן כתבו התוס' בבבא בתרא (דף ל"ג:) ד"ה היכי דקיימי ארעא תיקום והקשו דהוה לן לילך בתר חזקת מריה קמא. וכן מקשו התוס' בב"מ (דף ק) גבי המחליף פרה בחמור וילדה דפריך הגמרא ולחזי ברשותא דמאן קיימא והקשו דהא גודרות אין להם חזקה כמו מקרקעי. וס"ל דלא דוקא קרקע אלא ה"ה גודרות ודברים העשוים להשאיל ולהשכיר כיון דאין להם חזקה אזלינן בתר חזקת מריה קמא בכ"ז ס"ל דתפיסה מהני בגודרות ובדברים העשויים להשאיל ולהשכיר היכי דמהני תפיסה כדתירצו בההיא דבבא מציעא דמטעם תפיסה פריך ולחזי ברשות דמאן קיימי ואף דבמקרקעי סבירא להו דלא מהני תפיסה

ותפיסה כתבו דלא מהני הן בספק דדינא והן בספק דמעשה אלא בתפס קודם שנולד הספק או בטוען ברי עיין בזה בדבריהם פ"ק דב"מ (דף ו') ולעיל (דף כ') ובב"מ (דף ק') ועוד במקומות רבות. ונראה דתפס קודם שנולד הספק שכתבו היינו שתפס ברשות בעל החפץ אותו חפץ שדנים עליו קודם שנולד הספק כההיא דשכר מרחץ בי"ב דינרין לשנה מדינר לחודש ב"מ (ק"ב). וכן בשאל מרא למרפק ביה פרדיסי (שם ק"ג) שהתפיסו בעליו לזה החפץ שדנים עליו קודם שנולד הספק. וכן כההיא דאמר ר"ע בכורות פ"ח אם נתן לא יטול. וטעמא דהא מלתא כיון דהתפיס ברשות אותו הדבר שדנים עליו קודם שנולד הספק אמרינן דלאו תוקף מקרי אלא מוחזק דאזלינן בתר חזקה דהשתא, והראשונים דאיזה מהם כתבו בזה תפס קודם שנולד הספק ואיזה מהם תפס ברשות כולי חד מלתא היא אלא דאין שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד דלא כש"ך בספרו תקפו כהן והאחרונים הבאים אחריו שהבינו שהם שני דברים וע"כ כתבו והקשו בזה הרבה ועשו התירץ שתפס קודם שנולד הספק כדברי נביאות. וכאשר בארתי מוכח מדברי התוס' ב"מ (דף ק) גבי המחליף פרה בחמור וילדה דפריך ולחזי ברשות דמאן קיימא דמסקי דמשום תפיסה פריך דמהני תפיסה היכא דטוען ברי ולא תירצו דהא תפיס קודם שנולד הספק אלא כיון דלא התפיסו ברשות לא מקרי תפס קודם שנולד הספק. ועוד דאם מיירי שתפס קודם שנולד הספק בתקיפות מאי עדיפות בזה שתקף קודם שנולד הספק אדרבה מגרע גרע אם תפס בלא שום טענה דודאי מקרי גזלן. וכן אם היה בידו מלוה ואח"כ נולד ספק בין הלוה והמלוה בענין אחר לא מקרי תפס קודם שנולד הספק דהא לא בענין המלוה נפל הספק דנימא לילך בזה בתר חזקה דהשתא אלא דהמלוה יתפוס ויתקוף ותפיסה הוכיחו התוס' והרא"ש דלא מהני ודלא כהש"ך בס' ת"כ. ובזה ניחא הא דכתב הרא"ש ז"ל בב"מ פ' השוכר את הפועלים סי' י' בהבעיא אם עושה בגפן זה אם אוכל בגפן אחר ולא איפשיטא וכתב הרא"ש הלכך לא אכיל ואי אכיל לא מפקינן מיניה ולא מנכי ליה מאגריה דהיינו אפוקי וכו'. והא דכתב דאם אכל לא מפקינן מיניה היינו משום דמקרי תפס ברשות קודם שנולד הספק דהא נותן לו רשות לאכול וסבר דדינו לאכול: ואף בתיקו שבש"ס שייך תפס קודם שנולד הספק דלא כהש"ך דכתב דהספק נולד מחתימת הש"ס וא"כ לא מקרי תפס קודם שנולד הספק דאין זה תלוי בזה אלא כיון דהתפיסו ברשות קודם שנודע מחלוקת ע"ז הדבר אזלינן בתר חזקה דהשתא. וכן בההיא דמרחץ בשכרו בי"ב דינרין לשנה מדינר לחודש דכתבו הפוסקים דמקרי תפס קודם שנולד הספק והתם נמי ספיקא דש"ס הוא לאחר איזה לשון נלך כדבארתי לעיל. וכתב דלא מנכינן ליה מאגריה והיינו כדבארתי דאין יכול לתפוס מלוה שבידו דזה לא מקרי תפס קודם שנולד הספק כיון דלא שייך בזה לילך אחר חזקה דהשתא ולא הוה אלא כתפיסה בעלמא דלא מהני לדעת הרא"ש והתוס'. והאחרונים דחקו בזה בחילוקים אשר לא נזכרו בגמ' ואין דרכו של רבינו הרא"ש בזה דאם מצד הסברא יאמר איזה חילוק הוא מבאר סברתו היטב ולא לכתוב הלכה פסוקה בזה ואין כדאי כדי לקיים דברי הש"ך לעשות להרא"ש טועה דדיינא הוא ונחית לעומקא דדינא: ובתרי ותרי בשני כיתי עדים המכחישים זו את זו תפס קודם שנולד הספק מקרי שהתפיסו המלוה או ב"ד. ובזה ניחא דכתב הרא"ש פ"ב דכתובות בתרי ותרי דאי תפס לא מפקינן מיניה משום שתפס קודם שנולד הספק או משום שטוען ברי ואח"כ מביא בשם הר' יונה דתפיסה לא מהני אלא בהתפיסוהו ב"ד או המלוה ודחה זה הרא"ש ז"ל אלא דבטענת ברי נמי מהני תפיסה ולא כתב בבא השניה דבתפיס קודם שנולד הספק נמי מהני תפיסה אלא דבזה הר"י מודה דהיינו התפיסוהו ב"ד או המלוה

ובבא לידו בתורת שאלה ונפל ספק על החפץ השאול איכא בזה שני דעות בתוס'. דבבבא בתרא (דף סא) ד"ה