באר מים חיים (נוסינזון) נג

על המוכר להביא ראיה. כיון דהשדה כבר יצאת לרשות הלוקח וברשות הלוקח נולד הספק אזלינן בתר חזקה דהשתא ואף תפיסה לא מהני להמוכר דתפיסה לא מהני בקרקע: וכן ביתומים אמרו אנו השבחנו אמרינן דארעא כיון דלמגבי קיימא על היתומים להביא ראיה. והיינו כדפרשתי כיון דגוף הקרקע נגבה הספק נולד ברשות הב"ח ועל היתומים להביא ראיה. והתוס' דחקו שם ואוקמו דמיירי באפותיקי ומשמעות הגמרא לא משמע כן. מכל הלין מוכח דאזלינן בתר חזקה דהשתא בין בקרקע בין במטלטלין. והא דפסק ר"נ בההיא דשכר מרחץ בי"ב זהובים לשנה מדינר זהב לחודש דקרקע בחזקת בעליה עומדת התם כיון דהתפיסו בעליו רק לשכירות וע"כ עומד בחזקת בעליו ומקרי דנולד הספק ברשות משכיר ואף דהשוכר תפוס תפיסה לא מהני בקרקע: וכן מדה בחבל בסימניו ובמצריו ב"ב (דף קו) דהקרקע בחזקת המוכר לא מהני תפיסה בקרקע. והא דמהני תפיסה בקרקע באבעיא דעייל ונפק אזוזי ב"מ (דף ע"ח) שזכרנו לעיל משום כיון דהמוכר עייל ונפק אזוזי לא מקרי חזקה בריאה ומתחילת חזקתו נולד הספק וע"כ יכול לתפוס בעל חזקת מריה קמא דלא יצא עדנה מרשותו לגמרי. וכן בשני עליות זו על גב זו כיון דיש לו ודאי פירות דחד עליה ואית ליה חזקה בהאי ביתא לא מקרי תפס מרשות אחר אם נפחתה התחתונה ותפס העליונה ולא נוכל להוציא מידו. וכן במורדת תוכל לתפום הקרקע דצאן ברזל דלא יצאה הקרקע עדנה לגמרי מרשותה ועיין לקמן בחידושי לקדושין (דף מ"ה)

ודע בכ"ז דמהני תפיסה להרמב"ם ז"ל דורא בספיקא דדינא מהטעם שבארתי אבל בספק דמעשה אף דש"ש וטוען ברי ואיכא דררא דממוניה לא מהני תפיסה להרמב"ם כמו שפסק בשור שנגח את הפרה אפי' ניזק טוען ברי ומזיק שמא. וכן פסק בתרי ותרי פ"ז מהל' עדות דמוקמינן הממון בחזקת מי שהוא ולא כתב דיועיל תפיסה לבד בספק בכור שפסק בפ"ה מהל' בכורות דתקפו כהן אין מוציאים מידו. ועיין בהמפרשים שהשיגו עליו דמסוגיא דבב"מ (דף ו) משמע דתקפו כהן מוציאים מידו. והנראה בביאור הסוגיא דשם לדברי רבינו דהכי איתא התם דמבעיא להו בשנים אוחזים בטלית ותקפה אחד בפנינו והאחר שתק ולבסוף צוח מהו וכו' וקאמר את"ל תקפה בפנינו מוציאים מידו הקדישה אינה מקודשת. ואת"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאים מידו הקדישה בלא תקפה מהו כיון דאמר מר אמרתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי כמאן דתקפה דמי או דלמא השתא מיהא לא תקפה וכתיב ואיש כי יקדיש ביתו קדש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו. ת"ש דההיא מסותא דהוה מנצי עליה בי תרי קם חד מינייהו אקדשיה ופרשו מיניה רב חנינא ור' אושעיה וכולהו רבנן ופשיט רב המנונא ממתני' ספק בכורות אחד בכור אדם ואחד בכור בהמה בין טהורים ובין טמאים המע"ה. ותני עלה אסורים בגזה ועבודה והא הכא דאמר תקפו כהן אין מוציאים מידו דקתני המע"ה וכי לא תקפה אסורים בגיזה ועבודה. א"ל רבה קדושת בכור קאמרת לעול אימא לך תקפו כהן מוציאים אותה מידו ואפ"ה אסורין בגיזה ועבודה דקדושה הבא מאליה שאני א"ל רב חנניא לרבה תניא דמסייע לך הספיקות נכנסים לדיר להתעשר ואי ס"ד תקפה כהן אין מוציאים אותו מידו אמאי נכנסים לדיר נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן. ופירש"י דהספיקות הם ספק פדיון פטר חמור כדמוקי לה לקמן. והנה יש לדקדק הרבה בזה הסוגיא דאיך מוכיח רב המנונא מהמשנה דקתני המע"ה דתקפו כהן אין מוציאים מידו דהא בהרבה מקומות אמרו המע"ה ולא מהני תפיסה. ועוד דלענין ספק בכור אדם ובכור בהמה טמאה ודאי לא מהני תפיסה ובפי' אמרו בכורות (דף ט') זכר ונקבה מפריש טלה והוא לעצמו. ועוד דרבה דחי דהא דאסורים בגיזה ועבודה משום דקדושה הבא מאליה שאני הא ודאי קי"ל ספק הקדש לחומרא אפי' בקדושת פיו כמו כל ספק איסורין. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בכמה מקומות באבעיות דהקדש עיין בדבריו פ"ב מהל' ערכין ובפ"ה. וכן אמרינן שור בשורי דלמעלה מן הקטן כולם הקדש. וכן אמרינן ספק נדרים להחמיר וא"כ אף בלאו קדושה הבא מאליה ספק הקדש לחומרא והוה ליה לומר דלא ילפינן איסורא מממונא. ועוד דלמה ליה לרב חנניא לסיועי לרבה דתקפה כהן אין מוציאים מהברייתא דהספיקות נכנסים לדיר להתעשר ליתי מהמשנה דבכורות שהבאתי דאמרו שם דבספק פדיון פטר חמור פודה פעמים הרבה ונכנסים לדיר להתעשר. ועיין בתוס' מה שדחקו עוד בזו הסוגיא דהא תקפה אחד בפנינו מיירי בשתק ולבסוף צוח ובהקדיש ובכל הסוגיא לא מיירי כלל בזה

והנראה בזה דה"פ הסוגיא דאת"ל תקפה מוציאים א"כ מחזיקינן דודאי של השני וע"כ ודאי לא יכול זה להקדיש דאיך יקדיש חלק של חבירו. אבל את"ל תקפו אין מוציאים א"כ חשבינן חזקת של כל אחד לספק וספיקא הוא לדידן של מי הוא ומבעיא להו מי מהני הקדישה של אחד מהם לאוסרה ונהי דלחבירו ודאי אין יכול לאסור כיון דטוען ברי אבל לדידן מהו אם אסור מספיקא. ופשיט רב המנונא דהספיקות אחד בכורי אדם ואחד בכורי בהמה בין טהורים ובין טמאים המע"ה. וס"ל דהכא ע"כ בבכורי בהמה טהורה פי' דהמוציא מחבירו עליו הראיה דאי תקפה כהן אין מוציאים דס"ל דחזקת בע"ה לא חשיב כחזקה אלא כתפיסה דכיון דנחת לה קדושה מאליה ולא מבעיא שום מעשה וקנין לצאת מרשותו ומעת שיצאה בעולם לא נודע שום חזקה לאחד מהם וחזקת הבעלים מעולם לא הוברר מקרי שנולד הספק ברשות שאינה של שניהם. וחזקת הבעלים הוה רק כתפיסה וע"כ אף הכהן יכול לתפוס כמו דינא כל דאלים גבר. וחזקת הבהמה לא מהני לולד. אף דבמעי אמו לא חלה עליו קדושת בכור פנים חדשות באו לכאן דמקודם היה חתיכת בשר בעלמא. ולא דמי להא דאמרינן בב"מ (דף ק') דאזלינן בתר חזקת מ"ק. דהתם הספק משום מעשיהם וע"כ קודם שיצאה לרשות הלוקח מקרי נולד הספק ברשות בעליו הראשון כדבארתי לעיל. אבל הכא דהספק בא מאליו וקודם שנולד. לא מקרי בע"ה מוחזק אלא כתפס כן הוא סברת רב המנונא וקתני דאסורין בגיזה ועבודה וס"ד דמשום דלא מקרי אחד מהם מוחזק וע"כ חשבינן ליה כספיקא. ודחי רבה דלעולם אימא לך תקפו כהן מוציאים מידו פי' אפי' תימא דתקפו כהן מוציאים א"ש דאסורין בגיזה ועבודה דקדושה הבא מאליה שאני פי' דהספק בא מאליה ולא בא ע"י הכחשות וטענות ואין תלוי אם תקפה מוציאים אי אין מוציאים אלא האיסור בא מאליה ואף אי מוציאים חל האי סור. משא"כ התם אי מוציאים מקרי של האחר ודאי ואין כאן ספיקא והאיסור תלוי אי מוציאים אי לא וא"ש דספק הקדש אסור אף דההקדש אין יכול לתפוס כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ב מהל' ערכין האומר עמדי עלי או רחבי עלי או הקיפי עלי כל אלו ספק ומביא לפי ממונו עד שיאמר לא לכך נתכוונתי ואם מת יתנו היורשים פחות שבלשונות. והיינו דבדידיה אמרינן ספק נדרים לחומרא אבל להיורשים אין כאן נדר אלא דממון נשתעבדו נכסי דאביהם להקדש וע"כ אין אנו יכולים להוציא אלא פחות שבלשונות כדין כל חיוב ממון והכא הקדש אין יכול לתפוס כדין כל ספק שבשטר ולאו קדושה הבא מאליה בכ"ז אמרינן ספק איסורא והקדש לחומרא. והא דכתב רבינו פ"ט מהל' זכיה שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ולא שייר כלום אם עמד חוזר בכל והוא איבעיא דלא נפשטא בבבא בתרא (דף קמח:) והרא"ש פסק שם לחומרא התם היינו טעמא כיון דטוען ברי דלא נתכוון להקדיש אלא משום מתה אין כאן עוד איסור דמהימן לפרש דבריו כל היכא שהיה בידו וע"כ ההקדש דבא להוציא הוה כדין ההדיוט. וכן בהקדיש שני אילנות לא הקדיש הקרקע אף דאמרינן התם דספיקא הוא כיון דטוען ברי דלא נתכוון להקדיש הקרקע: ותמיהני על הרמ"א שכתב בח"מ סי' ר"נ דה"ה בלא עמד חוזר כמו בהדיוט. ולפי מה שבארתי לא דמי למתנת שכיב מרע דהדיוט דהתם כיון דלא קנה זה עד לאחר מתה יכול לחזור. אבל הכא נדר הוא ומה לנו לאימת נדר ודאי דאין יכול לחזור. ולא דמי לאם עמד דהתם