באר מים חיים (נוסינזון) נב

בבבא דסיפא אין מוציאים בתפס ולא בשני בבות הראשונות וכמו שמשמע מדבריו בפי"א מהל' נ"מ שהעתקנו. ותימא דמ"ש: והנה בש"ס נמצא ג"כ פסקי דינים בספיקא דדינא שסותרים אלו את אלו בגיטין (ד' ס':) אמרינן והשתא דלא אתמר הלכתא כל דאלים גבר. וכן לעיל במורדת (דף ס"ד) השתא דלא אתמר הלכתא הכי והכי אי תפסה לא מפקינן ואי לא תפסה לא יהבינן לה. במצר ג' מצרים בב"ב (דף ס"א) פסק הגמ' שודא. במכר שני אלנות דמספקא לן אי קנה קרקע אמרינן דלא קנה. ובספק תפוס לשון ראשון או אחרון דג"כ ספיקא דדינא דפלוגתא דתנאי הוא ולא כמו שדחקו האחרונים להדמותו לספק שבשטר והרבו בקושיות על הרי"ף והרמב"ם ז"ל וכן כתבו התו' והרא"ש בב"ב דמיקרי ספיקא דדינא פסק הגמ' הלך אחר פחות שבלשונות. וכן בב"מ באחד ששכר מרחץ מדינר זהב לחודש וי"ב לשנה פסק ר"נ קרקע בחזקתה עומדת ולא מהני תפיסה. וכן כור בל' סאה בסלע פסק שמואל דראשון ראשון קנה ולא מהני תפיסה וכן כתב בזה הרמב"ם ז"ל ולא כתב דיועיל תפיסה. ובמשוך בהמה לקנות כלים שעליה דנשאר באבעיא ולא איפשיטא פסק הרמב"ם ז"ל פ"ג מהל' מכירה דלא קנה ומשמע דאף תפיסה אין מועלת והוא תמוה מ"ש מכור בל' סאה בסלע דמוקמינן בחזקת הלוקח. ועיין בספ' ת"כ סי' נ"ט שהביא בשם הר"ן דמשוה להו אהדדי. ומ"ט אין מועיל תפיסה. ובבעי' דספל מלמעלה וקפל מלמטה ובאיסתרי מאה מעי פסק הרמב"ם ז"ל דמהני תפיסה והנראה בביאור הדברים האלה לפי מה שבארתי דשור שחוט לא מקרי ספק מוציא מידי ודאי וע"כ בש"ש מהני תפיסה בספיקא דדינא כיון דב"ד לא ידעו איך לדון עביד זה דין לנפשיה כיון דש"ש לפניך ולא מקרי ספק מוציא מידי ודאי. ודוקא בספיקא דדינא אבל לא בספק ממעשה דבזה פסק הרמב"ם ז"ל דלא יועיל תפיסה לבד בספק בכור ותקפו כהן כדנבאר. וע"כ בכל האבעיות מנזקים ש"ש הוא דהא ודאי אזקיה ונתחייב לו אלא דיש סברות בדין לפוטרו וע"כ מועיל תפיסה. וכן באבעיא דקרקע לא' ומטלטלין לאחד דיקדק רבינו לבאר והוסיף בלשונו דלכך מהני תפיסה שהרי תפסם אחר שקנה חבירו הקרקע שנקנו אלו על גבו פי' דכיון דנתקיים הקנין בהקרקע והספק רק על המקצת מקרי ש"ש. וכן באבעיא אם ס"ת בכלל נכסים כיון דנתקיים הקנין בכל הנכסים והספק רק על הס"ת מקרי ש"ש לענין המקצת דמספקא לן. וכן במוכר שוה ק' בר' והמוכר יוצא ונכנס הוה כש"ש. ובספל מלמעלה וקפל מלמטה וכן באיסתרי מאה מעי הוה ש"ש דהא כתוב ביה תרי לישני ועוד דטוען ברי. וכן בנמסר כיון דטוען ברי יכול לתפוס דאין כאן ספק מוציא מידי ודאי דהא טוען ברי דאזקיה. משא"כ באבעיא דשכירו ולקיטו לענין תקנת נגזל שטוען ספק וע"כ אין ספק מוציא מידי ודאי ואין מועיל תפיסה. וכל האבעיות מספק קנין כיון דאין ש"ש ולית ליה טענה ברורה להוציא אין ספק מוציא מידי ודאי. וכן פסק באבעי' דלעיל (דף נ"ו) בפרסה נדה בחופה דלא קנה דספק קנין הוא ועיין באה"ע סי' ס"א בפ"ת ס"ק ה' שהאחרונים תמהו בזה על רבינו דלא כתב דמועיל תפיסה בזה. ובאבעיא בבריא דכתב לאשתו קרקע כ"ש פסק דאבדה כתובתה אף דספק מחילה הוא משום דהוה כש"ש והא דלא מהני לה תפיסה נראה כיון דגביא מקרקעי לא מהני תפיסה בקרקע ונראה דאף לאחר תקנת הגאונים בזה לא תיקנו. וכן היינו טעמא דבת ארוסה ואנוסה וכו' וכן באלמנה וב"ח אם ממעטים בנכסים דפסק רבינו בכל אלה דלא מהני תפיסה משום דשיעבודם רק על הקרקע . ובאבעיא דשאל מן השותפים ונשאל לו אחד מהם כיון דפשע ונתחייב ודאי ופטור דבעלים הוא משום גזירת הכתוב הוה כספק מפרעתי כדבארתי ותפיסה לא מהני לזה דפטור דבעלים לא מחשיב כש"ש. אבל באבעיא ב"ק (דף ק"ח) נגנבה באונס והחזיר הגנב לבית שומר ומת בפשיעתו פסק הרמב"ם ז"ל דפטור כיון דהחזיר מחשיב כש"ש וטענה ברורה ומהני תפיסתו ולא הוה כספק מפרעתי. וע"כ מהני נמי תפיסת בע"ה דפטורו של זה רק משום תפיסה הוא וע"כ יכול לחזור ולתפוס: ובמעוכב גט שחרור דפסק דאין לו קנס ולא מהני תפיסה אף דש"ש הוא וכן בחבלו ביה אחריני היינו טעמא כיון דלא ידיע דמאן הוא אם של עצמו הוא או דבעליו הוה כשני יוסף בן שמעון דאין יכולים להוציא שטר חוב על אחרים והרשאה לא מהני בזה כיון דקנס הוא ואין מתחייב עד העמדה בדין אין יכול להקנות זה בהרשאה. אבל באזקיה בעליו בעינו ושינו מהני תפיס' כמו שהעתקתי לעיל מפ"ד מהל' חו"מ משום דהוה ש"ש: ובשלמו בנים לבנים פסק דיחלוקו בכפל כיון דשניהם אין מוחזקים ואיכא דררא דממוניה להאי ולהאי חולקים. ולא דמי למעוכב גט שחרור בחבלו ביה אחריני דהתם כיון דאפסדיה ממונא ואי דהאי לאו דהאי לא מקרי דררא דממונא. משא"כ בכפילא דהכא דרווח מעלמא קאתו להו ושניהם שייכו ביה חולקים דמקרי דררא דממוניה להאי ולהאי וכן תפיסה מהני כיון דשניהם אין מוחזקים ביה. וכן באבעי' דמוכר עבדו לקנס גיטין (דף מ"ב) פסק הרמב"ם דקנס של מוכר הוא דספק קנין הוא ומוקמינן בחזקת מוכר ואין חולקים כמו בכפל. והיינו כיון דאפסדיה ממונא ליכא דררא דממונא להאי ולהאי ולא דמי לכפילא דרווח דאתא מעלמא הוא כדבארתי. אבל תפיסה מהני משום דלאו מרשות מוכר יתפוס אלא מיד המזיק ומרשות שאינה של שניהם יתפוס: ובאבעיא דמלוה שעמו בבכור אי מקרי ראוי פסקינן בבבא בתרא (דף קכ"ו) דיחלוקו ולא מהני ליה תפיסתו דהא הוא טוען דלאו מוחזק הוא דלא להוי ראוי והוה כמו כל ספק ירושה דחולקים: ובמצר ג' מצרים בב"ב (דף ס"א) דאמרינן שודא דדייני דהתם כיון דהמכירה נתקיימה לכל השדה ויצאה השדה מרשות מוכר ואף הלוקח לא מקרי מוחזק דהתלם עומד בפני עצמו וחזינן כמו דאין שניהם מוחזקים בהתלם וכיון דליכא דררא דממוניה וליכא למיקם עלה דמלתא שודא דדייני כדמבואר בב"ב (דף ל"ה). ודינא היא ולא פשרה דלא כמו שכתבו התו' וע"כ פסק שם רבינו בכל האבעיות מהמצרים שודא והאחרונים תמהו בזה: והא דפסקינן בכור בל' סאה בסלע דראשון ראשון קנה היינו כיון שהתפיסו המוכר ברשות בתורת קנין אזלינן בתר חזקה דהשתא כמו שאמר ר"ע בבכורות פ"ח אם נתן לא יתן. ולא דמי למשוך בהמה זאת וקני כלים שעליה דהתם הכלים על בהמת של המוכר וע"כ בחזקת המוכר הם ולא יצאו בהמשיכה מרשות מוכר וע"כ פסק רבינו דלא קנה כמו בכל האבעיות מקנין ואף תפיסה אין מועיל כדבארתי וכן מכר שוה ק' בר' ועייל ונפק אזוזי דפסק פ"ח מהל' מכירה שזכרנו לעיל דעומד ברשות הלוקח דכיון דאחזקיה ברשות אזלינן בתר חזקה דהשתא ולא מוקמינן בחזקת מ"ק אף דקרקע הוא: וכן פסק פכ"ח מהל' זכיה הל' י"א מדה בחבל הן חסר או יתר או להיפוך הלך אחר פחות שבלשונות ואין לו אלא כדין הן חסר או יתר עכ"ל ומשמע אף ביתר אין יכול להוציא מיד הלוקח ולא אמרינן בזו קרקע בחזקת בעליה עומדת. כיון דנתקיים המכירה לכל השדה השדה ברשות הלוקח עומדת דאזלינן בתר חזקה דהשתא. ולא דמי למצר ג' מצרים דהתם התלם של מצר רביעי עומד בפני עצמו דאיכא עליה ריכבא דדיקלא או לא מובלע אבל הכא היתר הוא מובלע בכל השדה דהלוקח ואף תפיסה לא מהני דתפיסה לא מהני בקרקע. ובזה ניחא הא דפריך בב"מ (דף ק') במחליף פרה בחמור וילדה ולחזי ברשותא דמאן קיימא דקשה דהא גודרות אין להם חזקה והוה כמו קרקע והוה ליה למוקמינן בחזקת מ"ק. וכן בבבא בתרא (דף ל"ג) בההוא דשטרא זייפי אמרינן דהילכתא כוותיה דרבה בארעא דהיכי דקיימא ארעא תיקום והקשו בתו' מדוע לא אמרינן קרקע בחזקת בעלים הראשונים עומדת. ולדברינו ניחא כיון דיצאה השדה לרשות הלוקח וברשותו נולד הספק אזלינן בתר חזקה דהשתא הן בקרקע והן במטלטלין: וכן באבעיא ב"ב (דף ק"ד) דהיו מובלעים רובם במיעוטה או שהיו, מחולקים כמו חוט או דרך עקלתון פסק הרמב"ם פכ"ח מהל' מכירה המע"ה. ומשמע דאם הלוקח מוחזק