באר מים חיים (נוסינזון) נ

חילוק בין רבא ור"א דלרבא בההיא דמשארסתני נאנסתי בעינן שיהא בענין שיכול להיות שנאנסה תחת בעלה כמו שכתבו התו' דהתם ליכא למימר אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו דלא יכול לידע מזה וע"כ בעינן דלא לתרע חזקת האב מכאן נמצא וכאן היה ולרב אשי אין חילוק אף בכנס ובעל לאלתר. וכן יהי' נ"מ לענין קדושין דלרבא אין צריך להחזיר האב הקדושין דחדא במקום תרתי הוא חזקת הגוף וחזקת ממון ולר"א צריך דחזקת דידה לא מהני לאב וכן כתבו התו' לקמן. ועוד הביאו האחרונים הרבה חילוקים ונ"מ עיין בב"ש. וכן הרמב"ם ז"ל פכ"ה מהל' אשות הביא המשנה כצורתה ולא חילק בין נערה לבוגרת. וכן לא חילק בההיא דמשארסתני נאנסתי בין שהיה הות לאונסה או אם כנס ובעל לאלתר. ועוד יש לדקדק דנראה דהני תרתי חזקות דרבא לא שייכי אלא אליביה דר"מ אבל לרבנן כל היכא דיכול לבודקו אמרינן דראה ונתפייס ולא אמרינן חזקה אין אדם מתפייס במומין וא"כ לרבנן אליביה דרבא היכא דאיכא הך חזקה דאין שותה בכוס אא"כ בודקו אין יכול לטעון כלל והיכא דליכא הך חזקה לרבא סגי שיביא הבעל ראיה שהיה קודם שנשאת דכאן נמצא וכאן היה וא"כ איך פסקו רבותינו הרי"ף והרמב"ם כמשנתנו שצריך להביא ראיה דקודם שנתארסה היו בה המומין

ובזה ניחא לי דכתב הרמב"ם ז"ל פכ"ה מהל' אשות הל' ו' בא על אשתו ושהה כמה ימים וטען שמום זה לא נראה לו עד עתה אפי' היה בתוך הקמטים או בכף הרגל אין שומעין לו חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו וראה ונפייס. וזה להיפוך מדברי רבא דלרבא אם הביא ראיה שעד שלא נתארסה היה המום אמרינן אדרבה אין אדם מתפייס במומין. אלא רבא אליביה דר"מ קאמר אבל לחכמים דמומים הנבדקים ע"י מרחץ אין יכול לטעון א"כ כ"ש בשתה בכוס שחזקה שבדקו דאין יכול לטעון ולא אמרינן דאין אדם מתפייס במומין אלא אמרינן דראה ונפייס. והמ"מ כתב דלקח רבינו זה הדין מדאינו יכול לטעון טענת בתולים אחר כמה ימים. ולא נהיר ולא צהיר דהתם בדטען אחר כמה ימים מיירי במכחשתו והיינו משום דליכא חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה ואמרינן שנאה נולד בינייהו במשך הזמן אבל אם יבוא עדים שנבעלה קודם שנתארסה ודאי דיכול לטעון והכא מיירי אף בידוע שהיה לה מקודם שנתארסה

ונראה מדברי רבינו הרמב"ם דמפרש דחזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו דבבעל מיירי כדאמ' בא על אשתו וכן כתב פט"ו מהל' מכירה דאם מצא הלוקח מום במקח ונשתמש בו מחל. וכתב המ"מ דלקח זה מסוגי' דכאן ולפרש"י אין כאן ראיה דהא מפרש דבדק קודם שנשאה אבל מנלן דמחל לאחר מכאן. אלא רבינו סבר דבבעל איירי. וכן התם דוקא נשתמש. וא"כ בלא בעיל לדברי רבא סגי שיביא ראיה דקודם שנשאת היו בה מומים האלו דכיון דליכא חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו וא"כ איך פסק רבינו דצריך להביא ראיה שעד שלא נתארס היו בה המומים אף דאיירי בלא בעל. והמפרשים פי' דהרי"ף דפסק בהמחליף פרה בחמור דעל בעל החמור להביא ראיה משום דרבא דכאן נמצא וא"כ ה"נ תסגי שיביא הבעל ראיה שהיה המום קודם שנשאת ואז צריך האב להביא ראיה כמו בעל החמור דהתם

והנראה בביאור הסוגיא אליביה דרבותינו הרי"ף והרמב"ם ז"ל. דהנה לעיל (דף י"ב) במשארסתני נאנסתי בפלוגתא דר"ג ור"י אמרינן דמהימנא מנא לר"ג משום חזקה דחזקת הגוף דאחרי כן נבעלה. ולענין ספק דרצון איכא חזקה נמי משום דמוקמינן בחזקת היתר וצדקת. והאחרונים כתבו דלא חיישינן לרצון דהוה כמו ספק מפרעתי: ולענ"ד נראה דכל ספק סמפון ומקח טעות דבא לבטל דבר הידוע והנגמר בטענת סמפון הוה כמו ספק מפרעתי אם ספק בהסמפון. וכן משמע מהתו' חולין (דף נ"א) על הא דאמרינן לקמן במחט שנמצאת בעובי בית הכוסות דאמרינן לא הוגלד פי המכה המוציא מחבירו עליו הראיה ובעל הטבח שנולד ספק ברשותו עליו הראיה והקשה הר' י"ט דבנדה תניא בדקה חלוקה והשאילתה לחבירתה היא טהורה וחברתה תולה ומפרש רב ששת דלענין דינא תנן דלא מחייבא חברתה לכבס הבגד ואמאי לא אמרינן כאן נמצא וכאן היה כמו גבי בהמה וגבי מומים. ותירצו דכדי לקיים המקח מהני סברה זו שאומר המוכר ללוקח קח פרתך שברשותך נטרפה והאב אומר לבעל קח אשתך שברשותך נולד המום ואין לנו לבטל המעשה אבל גבי חלוק ליכא למימר הכי. והחילוק דזה הוה כמו ספק מפרעתי. וכן כתב הריב"ש בסי' שע"ג הובא בש"ש ש"ב פ"י בהסבר דברי התו' לקמן בסוגי' דכל שנולד ספק ברשותו עליו הראי' ומפרשי דעל בעל הפרה להביא ראיה והקשו דבפרק השואל פריך גבי המחליף פרה בחמור וילדה ונחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך המע"ה ואמאי הא אחר שמשך בעל הפרה את החמור נולד הספק ונולד הספק ברשות בעל החמור. ותירצו דצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם לספק שנולד לגריעותא כי הכא. וכתב הריב"ש הטעם בזה דכל שנולד הספק לגריעותא מפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקים בקנינו וע"כ צריך להביא ראיה אבל בהא דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין דנים אלא על הולד וע"כ הממע"ה. וע"כ ההסבר הוא דהוה כספק מפרעתי דאל"כ מנלן לחלק בכך. וכן אמרינן בחנוני על פנקסו שאמר לתן דינר להפועלים דכיון דנתחייב בע"ה ודאי מדין ערב לא אתי ספק ומוציא מידי ודאי אף דהספק אם נתן ונתחייב כלל כיון דאחרי ההתחייבות נולד הספק אמרינן דהוה כספק מפרעתי. וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ב מהל' שאלה ופקדון הל' ח' על האבעי' דשאל מן השותפין ונשאל לאחד מהם וכ' דה"ז ספק אם הוא שאלה בבעלים אם אינה לפיכך אם מתה אינו משל ואם תפסו הבעלים אין מוציאים מידו פשע בה ה"ז משלם. והטעם בזה דפושע חשיב כמזיק וחיובו ברור ושאלה בבעלים מחשיב כטענת סמפון דמצד אחר בא לפטור וע"כ לא אתי סמפון ספק ומוציא מידי ודאי התחייבות אף דאם הסמפון היה אמת לא נתחייב לו כלל. אבל אם מתה פטור דלא נתחייב ודאי דאולי בבעלים הוה ואין דינו כלל כשואל והוה כספק מנתחייב. מכל הלין מבואר דספק סמפון ומקח טעות הוה כספק מפרעתי

והא דמהני טענתו בלא מצא לה בתולין או במומין משום דשור שחוט לפניך וש"ש לא מקרי טענת ספק כמו בסוטה דמפסדת כתובתה אף דספק מפרעתי הוא כיון דש"ש דקינא לה ונסתרה. וכן אמרינן בשור שנגח הפרה ונמצא עוברה בצדה דאמר סומכוס דחולקין ולא אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי כמו בנפל הבית עליו ועל אביו בב"ב (דף קנ"ז) אלא כיון דשור שחוט לפניך לא מקרי טענת ספק: וע"כ ניחא בההיא דמשארסתני נאנסתי דפליגי בהא ר"י ור"ג. דר' יהושע סובר כיון דיבוא בטענת ש"ש לא מקרי ספק מפרעתי וע"כ היא צריכה להביא ראיה. ור"ג סובר כיון דאית לה חזקת הגוף אתרע הש"ש והוה כמו ספק מפרעתי. וכן אמרינן בב"ק דלסומכוס היכא דחזקת הגוף מסייע לחזקת ממון המע"ה והיינו כיון דנתרעה הש"ש משום חזקת הגוף אין ספק מוציא מידי ודאי. והא דבעי ר"ג שתטעון ברי משום דאף ספק מפרעתי בעינן שיטעון בעל השטר ברי ועוד דאיכא רוב כנגדה טענת רצון וקודם שנתארסה אבל בחרשת ושוטה דליכא טענת רצון ולא הוה לה לטעון חזקת הגוף לבדה מרעה הש"ש. וכן התם בנשתטה המלוה גובה שטרו עיין בפ"ת ח"מ סי' נ"ט ס"ק ב': ובזה ניחא דבב"ק אמרינן דאף בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא וחזקת הגוף מסייע להניזק המע"ה ולכאורה הוא סתירה לדברי ר"ג דהכא ועין בש"ש ש"ב פ"ו. ולדברינו ניחא דהכא הוה ספק מפרעתי והתם הוה ספק מנתחייבתי

ולפ"ז נראה לפרש סוגיותינו דה"פ אליביה דרבותינו הרי"ף והרמב"ם ז"ל דרב יהודא אמר שמואל אתא לומר דבמקח יקרא ניגמר המקח רק אחרי שנכנסה לרשותו ואחרי כן