באר מים חיים (נוסינזון) קלז

אם אכלתי האחרת ושכח התנאי ואכל אחת מהם ואכל השניה בזדון חייב אכל הראשונה בזדון והשניה בשגגה פטור. ובזה הלא בתרווייהו איכא אסורא בכ"ז בעינן שיהי' המזיד באחרונה ועיין בל"מ

והנראה בטעמא דההיא שמעתתא לדעת רבינו דבנשבע על כיכר ותלה אותו בתנאי הלאו יעבור באכילת האיסור ובהתנאי מתקן הלאו כמו בלאו הניתק לעשה למ"ד קיימו ולא קיימו שביארתי בחיד' למכות ד' ט"ו ע"ש. וע"כ אם אכל התנאי בתחילה בשגגה ואח"כ אכל האסור במזיד שידע שכבר אכל התנאי ודאי לכ"ע חייב דהא כבר נתבטל הדבר שיוכל לתקן בו האסור. כמו דאמרינן לקמן בשתיהם במזיד ואכליה לתנאי והדר אכיל לאסורא דהתראת ודאי היא. אבל אם אכל בתחילה האסור במזיד ואחרי כן אכל התנאי בשוגג פטור. אף דבלאו הניתק לעשה מחוייב אם נתבטלה העשה דמתקן הלאו אחרי כן אפי' ע"י אונס לר' יוחנן דס"ל קיימו ולא קיימו וקי"ל כוותיה. וכן אמרינן בפסחים ד' פ"ג למ"ד בפסח שני דהשני מתקן הראשון דאם נתבטל המתקן אפי' ע"י אונס חייב על הראשון. הכא שאני דבעינן האדם בשבועה וע"כ אם שגג בהתנאי אחר כך פטור. אבל שניהם במזיד אף שאכל התנאי באחרונה חייב לפי מה שקי"ל כר"י דהתראת ספק שמה התראה כיון דעבר אחרי כן התנאי ג"כ במזיד דליכא למיפטרא משום אונס בשבועה. אבל למ"ד התראת ספק לאו שמה התראה פטור אם אכליה לאסורא והדר אכיל לתנאיה אף דשתיהם היו במזיד אף שביטל המתקן בידים. ולא דמי לביטלו ולא ביטלו בלאו הניתק לעשה דמודה דחייב דהתם אמרינן דבעת ביטול העשה יעבור הלאו ויעשה האסור כדבארתי שם במכות. אבל הכא לכ"ע האסור יעבור בעת אכילת האסור והתנאי יבוא רק לתקן האסור כמו למ"ד קיימו ולא קיימו שם וע"כ לא מהני הכא אף אי ביטל בידים אחרי כן: ואם אכל הקטנה דהוא התנאי במזיד והאסור בשוגג אפי' אם אכל התנאי במזיד באחרונה פטור. דבעינן מזיד באכילת האסור דהתנאי יבוא רק לתקן הלאו: ואם תלאן זו בזו וא"כ שניהם הם אסור ותנאי וע"כ איזה שאכל במזיד באחרונה חייב. אבל ראשונה במזיד והשניה בשגגה פטור כדבארתי וה"פ הגמ' אכל זו בזדון עצמה ושגגת חברתה פי' דראשונה אכל בזדון וחברתה אכל אח"כ בשגגה ששכח מאכילת הראשונה או איפכא דזו בזדון וזו בשגגה כיון דהשניה היתה בשוגג פטור ממלקות משום דבעינן האדם בשבועה כדבארתי ואין חייב אא"כ האחרונה היתה במזיד ודו"ק

דף מ"א ע"א ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי ק' זוזי דאוזיפתך א"ל להד"ם אזל אייתי סהדי דאוזפיה ופרעיה אמר רבא כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. והקשה בנה"מ סי' כ' ע"ז דהא המלוה בעצמו מכחיש העדים ומודה דעידי שקר הם דמעידים בפרעון ואיך יגבה על פיהם דהא בכתובות דף מ"ד בשני שטרות היוצאים בזה אחר זה פסלינן סהדי לבעל דבר המוכחשים ע"י לתי' חד בתו' ע"ש: והנראה דכאן אין המלוה פוסל העדים ע"י הכחשתו דאפשר דאיזה טעות היה בהפרעון או נאמר דהמלוה שכח הפרעון בכ"ז גובה ע"י הלוה דהודאתו עדיפא מק' עדים משא"כ התם בחתמו על שטר בשקר דלא שייך זה וזה: ובבבא בתרא ד' קכ"ח דהלוה טוען דפרע מחצה והביא עדים דפרע כולו דמהימן הלוה אף דמעצמו מכחישם התם נאמן משום מיגו ודו"ק

דף מ"ב ע"ב אין נשבעים אלא על דבר שבמשקל ובמנין כיצד בית מלא מסרתי לך וכיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה טטול. ואמר ע"ז רבא איני חייב עד שיטעננו בדבר שבמדה ומשקל ויודה לו בדבר שבמדה ומשקל. ועיין בזה בהרא"ש שהקשה להרמב"ם ורבותיו שכתבו באם תבעו הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלוייתני ואיני יודע כמה דמסתמא אין בהודאתו פחות משוה פרוטה והוה מחויב שבועה ואיני יכול לשבע ומשלם והא התם אינו מודה לו בדבר שבמנין וע"ש מה שתי' בזה. והנה הסמ"ע סי' פ"ח ס"ק מ"ד חילק בזה דהתם דעל תביעתו שהיה דבר שבמשקל ומנין השיב לו אמת הלויתני ומניתי מידך לידי אותו דבר במנין ובמשקל אלא שאינו זוכר עתה כמה היו משא"כ הכא דאומר דמעולם לא קיבל מידו לידו בפרוטרוט דבר שבמנין אלא מסרו לידו יחד בלא משקל ומנין משום הכי פטור: והשיג עליו הש"ך דמה יעשה בהך דמלוה על המשכון ואינו ידוע כמה היה שוה דבסי' ע"ב סעי' י"ב ובהך דהפקיד אצלו פירות שאונם מדודים וערבן עם פירותיו דבסי' רצ"ב סעי' י"ד וכתב דאישתמיטתיה דברי הרא"ש ז"ל וכו' ע"ש. אבל באמת דברי הרמב"ם ז"ל פ"ד מהל' טוען מדוייקים מאד כהסמ"ע שכתב ק' דינרים מסרתי לך לא מסרת לי אלא צרור של דינרים ולא מנית אותם בפני ואינו יודע מה היה בו ומה שהנחתה אתה נוטל. וכן כתב י' כורים מסרתי לך והלה אומר איני יודע כמה הם שהרי לא מדדתם בפני אלא מה שהנחת אתה נוטל

והנראה לתרץ דברי הסמ"ע והרמב"ם דטעמם בזה דכיון דלא מסר לו במנין וטענותם אחרי כן כמה הוה פטור משבועה דלא הוה ליה למידע. כדעת כל גדולי המפרשים דבדבר דלא הוה ליה למידע פטור משבועה ואין אומרים בזה מתוך שאין יכול לשבע משלם. דלא כהש"ך לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א. וכן מוכח מדברי הרמב"ם ז"ל פ"ט מהל' נ"מ דדקדק וכתב שם דטוען התובע הניזק אתה יודע בודאי ועיין בחי' לב"ק לד' ל"ה מה שפרשתי בדברי הרמב"ם האלה. ולא דמי למשכון דסי' ע"ב באינו ידוע כמה היה שוה דהתם טענותם באו ע"י שפשע ונאבד וע"כ אמרינן דה"ל למידע מה שהזיק מחבירו ולא מהני ליה מה שמסר לו בלא סכום. אבל הכא דאיתא לפקדון אלא מחולקים על הסכום כמה היה בעת המסירה וע"כ כיון דלא מסר לו במנין אף המפקיד פשע דהוה ליה למסור במנין, וע"כ פטור משבועה. ובזה ניחא נמי ההוא דהפקיד אצל חבירו פירות שאיני מדודים וערבו עם פירותיו דמזיק ופושע הוא והוה ליה למידע. וכן בהפקיד אצל חבירו שק צרור זה אומר מרגליות הוה וזה אומר איני יודע אולי חול הוה התם נמי מחולקים על הסכום ע"י שנאבד ופשע. אבל הכא שזה טוען מסרתי לך כך וכך. ועתה חסר מן המדה וזה משיב שאינו יודע אם חסר אם לאו כיון שלא מסרת לי במדה וע"כ כיון שהתובע בעצמו פשע לא ברירה טענתו ואינו יכול להשביעו וכן הטעם בתובע בית מלא והלה טוען לא מסרת לי אלא י' כורין דלא ברירה טענת התובע: וכן נראה לפרש תי' הרא"ש ז"ל בזה שכתב דטענת הנתבע אינו כשמא שאומר מה שאמרת שבית מלא הפקדת אצלי מזה לא נתתי את לבי לידע אם היה ממש מלא וטענת התובע אינו בריאה שכן מורגל בלשון שבית שהוא קרוב להיות מלא קורין אותו מלא והיינו כמו שבארתי דטעם משנתינו משום דאין טענת התובע ברירה. והש"ך כתב והבין בסברת הרא"ש משום דבפירות סתם אין בהודאתו משמעות של שוה פרוטה. אבל באמת אין זה במשמע בתי' הזה ובאמת הרא"ש כתב זה כחילק בפני עצמו לקמן בסי' אחר ומסברה: וה"פ הגמרא עד שיודה לו בדבר שבמשקל ומנין פי' שיודה לו שקיבל ממנו במנין ודו"ק

דף מד ע"א שומר אבידה רב יוסף אמר כש"ש דמי והקשו בתוס' דהמודר הנאה מחבירו מותר לתקוע לו תקיעה של מצוה והמודר הנאה מן המעין מותר לטבול בו טבילה של מצוה ואמאי הא מתהני לרב יוסף דחשיב בהני כש"ש. ותירצו דשאני שומר אבידה דכמה פעמים