באר מים חיים (נוסינזון) קלה

והתראת ספק דקאמר רבינו פי' דעושה ספק אסור. ואינו לוקה אלא א"כ הלאו מפורש בתורה כמו שנתבאר בהל' סנהדרין והיינו בלאו הניתק לעשה דהלאו מפורש ויעבור אותו מיד אף דיכול עוד לתקנו בקיום העשה בזה אמרינן התראת ספק שמה התראה דהתורה אסרה הספק הזה ועשה אותו כודאי. וכן בנותר כיון דהלאו מפורש בתורה והתורה אסרה הספק הזה ועברת הלאו תבוא תמיד בספק: ובזה ניחא דלא מקשה הגמ' לר' יוחנן הכא דדייק מר' יהודה דמחייב על התראת ספק א"ר יהודה דפוטר בהכה את זה וחזר והכה את זה. דשאני בהכה את זה וחזר והכה את זה דספק אסור עושה ומודה ר' יוחנן דהתראת ספק כזה לאו שמיה התראה דאין ברירה כדבארתי אבל ר"ל אין מחלק בכך ולדידיה ע"כ צריך לאוקמי דתרי תנאי אליבא דר' יהודה והאי תנא דפוטר בהכה את זה וחזר והכה את זה פוטר בכ"מ בהתראת ספק

והנה יש לדקדק בסוגיא דילן דר"ל דייק מר' יהודה דאמר בנותר דאין לוקה משום דבא הכתוב ונתקו לעשה הא לא בא הכתוב לוקה אלמא לאו שאין בו מעשה לוקין עליו ולכאורה קשה הא בבא הכתוב ונתקו לעשה ביארתי דהלאו קאי על ביטול העשה בידים שהזהירה התורה שלא יבטל העשה כמו שלא יזרקנו לים או שלא יאכלנו א"כ לאו שיש בו מעשה הוא ונמצא קולו דניתק לעשה חומרא הוא דשויו לאו שיש בו מעשה וא"כ מנלן למידק דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו הא איכא נ"מ במאי דבא הכתוב דלוקין אם עבר העשה בידים: וכן יש לדקדק על הרמב"ם ז"ל דכתב פי"ח מהלכות פסולי המוקדשין דנותר אין לוקה משום דהוה לאו הניתק לעשה ולא כתב דבלא קיימו דהיינו אם נאבד דילקה כדרכו תמיד בכל לאו הניתק לעשה. ובמל"מ תמה בזה על רבינו מדוע לא כתב משום לאו שאין בו מעשה דהא לטעמא משום לאו הניתק לעשה לוקה בלא קיימו או ביטלו והכא אין לוקה משום דהוה לאו שאין בו מעשה ע"ש. והנראה בזה לפרש לדעת רבינו דהאי ניתק הכתוב לעשה לאו היינו כהני תרתי דאין לנו אלא זאת ועוד אחרת דשם בהעשה יתקן הלאו ויבטל מעשיו הרעים, אבל הכא לא יתקן מידי אלא מצוה אחרת היא דגזרה התורה לשרוף הנותר אלא דהפירוש בזה כמו שפי' התוספות בפסחים (דף ס"ז) ובחולין (דף פ') דנתקו מלאו ואוקמיה אעשה. והנראה דהיינו טעמא דמשמעות הכתוב דהעשה באה לענוש על הלאו כמו כאן דאם תותיר באש תשרף ועקרו מעונש דכל לאוים דלוקה וכן בחולין במחוסר זמן משמע דבא העשה לענשו בלא ירצה וכן בפסחים משמע דהעשה קנס הוא דבדד יושב. ובפי' הזה יתישבו כל הדחוקים שהרבו להקשות בתו' פסחים וא"כ לא שייך בזה ביטלו או לא קיימו דנימא אי ביטל או לא קיים ע"ז קאי הלאו. דאין הלאו תלוי בהעשה כיון דבהעשה אין מתקן הלאו אלא דהעשה הוא עונש על הלאו שענש הכתוב לשרוף ולאסור הנותר ולא שייך ביטלו או לא קיימו בזה. אבל בהני תרתי לא נוכל לאמר דהעשה עונש ללאו הוא דהא העשה קדמו. וטעמא דלא לקי בזה משום דבהעשה יתקן הלאו ויבטל מעשיו הרעים וע"כ היכי דלא מתקן בלא קיימו או ביטלו לקי שפיר: וה"פ הגמ' דלעיל דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי ובהעשה דהחזרה יתקן הלאו מכל וכל וע"כ לא לקי אף דקדמו עשה ואין במשמע דנתקו לעונש עשה אך כיון דהעשה יתקן הלאו ומבטל מעשיו הרעים א"כ לא עביד מדעם

ועתה נבאר הסוגיא דלקמן אמר ר"י אין לנו אלא זאת ועוד אחרת פי' דאין לנו דפטורין משום לאו הניתק לעשה כזה דהעשה באמת קדמו ללאו ואינה עונש על הלאו אלא דפטור משום דבהעשה יתקן הלאו וע"כ אם לא תיקן חייב ואין לנו אלא זאת בשילוח הקן ועוד אחרת. ומוקי האחרת באונס. ופריך הניחא למאן דאמר קיימו ולא קיימו אלא למאן דאמר ביטלו ולא ביטלו דסבירא ליה כיון דצותה התורה לתקן הלאו א"כ האזהרה של הלאו שלא יבטל העשה בידים א"כ היכי משכחת לה הכא שלא יבטל בידים דאי קטל מיקטל א"כ קם ליה בדרבה מיניה. ומשני דאדרה על דעת רבים. ופריך והאיכא גזל והשבת העבוט דבהם נמי בהעשה יתקן הלאוים ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו ובטלו ולא בטלו. ומשני דהתם כיון דחייב בתשלומים אין לוקה ומשלם פי' דהתם נמי לאו משום דבהעשה יתקן הלאו אלא דהעשה הוא עונש על הלאו דענשיה רחמנא על הלאו הזה בממון ועקרו ממלקות ועל כן אפילו היכא דאין מתקן בהעשה הלאו מכל וכל פטריה רחמנא בממון. דהא בגזל אפילו אבדו או שינה דאין יכול להחזיר החפץ עצמו דחביבה לבעליו ואין יכול לתקן הלאו מכל וכל פטור בדמים אלא כיון דענשיה רחמנא על הלאו הזה בעונש ממון פטור ממלקות. וכן בהשבת העבוט לא יתקן בהעשה מכל וכל דאין מחזיר אלא לעת הצריך ואהנו מעשיו הרעים דקני לו כדרבי יצחק אלא על כרחך דהעשה עונש הוא דכיון דהתורה קנסה אותו בהחזרת העבוט לעת הצורך ואיכא עליה עונש דממון לא עבדינן ביה תרתי:. ובזה ניחא דברי רבינו שכתב פרק ג' מהלכות מלוה ולוה במשכנו שלא ברשות ואבד או נשרף המשכון דלקי אף דמחוייב בדמי המשכון דעונש דנתקיה הכתוב על הלאו הזה הוא החזרת המשכון בעת הצריך וכיון דלא יכול לקיים זה לוקה אף דמחוייב בדמי המשכון זהו משום טעמא אחרינא דקיבל עליו אחריות כשומר שכר משום דנהנה דאית ליה צדקה כדפירשתי בחידושי לב"מ ואין שייך להעשה דנתקיה על הלאו דעונש הזה דנתקיה אין יכול לקיימו: ופריך והאיכא משכנו של גר ומת הגר ומדוע אין לוקה שם כיון דאין יכולים לקיומי ביה העונש דענשיה רחמנא. ומשני התם שיעבודא דגר הוא דפקע והוה כמאן דקיבל תשלומין דנכסיו הלא הפקר הם וזה זכה בהם: ופריך והרי פאה דפטור דידה נמי משום דמתקן הלאו בהעשה. דהא שם נמי עשה שקדמה ללאו הוא. ואם כן על כרחך דטעמא דהתם משום דמתקן הלאו בהעשה ומשכחת לה בביטלו ולא ביטלו וקיימו ולא קיימו. אלא זאת ועוד אחרת דאמר ר' יוחנן אהא אבל באונס לא משכחת לה ביטלו ולא ביטלו וכו' ור' יוחנן אליבא דכולי עלמא אמר דאין לנו אלא זאת ועוד אחרת אף לבר פלוגתיה: ויש לדקדק על הרמב"ם ז"ל דכתב פי"ח מהלכות סנהדרין בלאו הניתק לעשה רק שילוח הקן ופאה הא כיון דפסק כר"י קיימו ולא קיימו א"כ אף באונס משכחת לה. והנראה בזה דסבר כיון דר' יוחנן אמר דאין לנו אלא בתרתי א"כ ע"כ ס"ל טעמא דאונס דעונש הוא דענשיה רחמנא בעמוד והחזיר דלא כסוגיא דלעיל. ולא פליג בזה על ר"ל דלדידיה ע"כ צ"ל דעונש הוא דהא אין שייך לומר בזה ביטלו והלאו קאי על ביטול העשה כדפריך לעיל וכמו שבארתי. וכיון דעונש הוא אף ריש לקיש סבירא ליה בלא קיימו ומתה דמלקינן ליה ולא הוה כהתראת ספק אפי' לריש לקיש דהלאו עבר בודאי ואין הלאו תלויה בעשה דהעשה רק עונש על הלאו ואין נ"מ בהעונש לעברת הלאו אם מענשינן ליה בזה או בזה משא"כ בלאו הניתק לעשה בטעמא דהעשה מתקן הלאו דהלאו תלוי בעשה והוה ספק עבירה

ובזה ניחא הא דכתב הרמב"ם ז"ל דאם העידו על שורו שהמית והוזמו לוקים ואין משלמים הכפר. והקשו האחרונים הא עכ"פ צריכים לשלם דמי שור לבעליו וכיון דמשלמים אין לוקים. ולמה שבארתי ניחא דהטעם הוא הא דמשלם אין לוקה דנתקיה הכתוב מעונש מלקות ואוקמיה בעונש ממון ואין עושים ביה תרתי והעונש על הלאו הזה דחייבו אותו התורה הוא כאשר זמם וא"כ כיון דליכא לקיומי ביה כל אשר זמם דהא אין משלמים הכופר וליכא לקיומי העונש דקנסיה רחמנא וא"כ ממילא לוקים: מסכת שבועות

דף כ"ה ע"ב אתמר שבועה שזרק פלוני צרור לים ושלא זרק רב אמר חייב ושמואל אמר