באר מים חיים (נוסינזון) קלד

פ"ו. ושלמה הוה גואל הדם דעמשא דקרובו הוה וע"כ אמרינן הכא דיואב טעה בזה. וא"כ כל דברי רבינו לקוחים מהסוגיות הנ"ל ולא מלבו הוציא החילוקים האלה ודו"ק

דף טו ע"א אמר רבב"ח אמר ר"י כל לא תעשה שקדמו עשה לוקין עליו. ופי' רש"י ולא הוה כמו לאו הניתק לעשה דשם העשה באה לתקן הלאו אבל עשה שקדמה ללאו ואתה יכול לקיימו קודם עברת הלאו אין העשה באה לתקן הלאו וע"כ לא מקרי לאו הניתק לעשה. ופריך מאונס שגירש דאם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה אף דעשה קדמה הלאו. ומשני רבא דהא דכתיב לא יוכל לשלחה כל ימיו כל ימיו בעמוד והחזיר קאי. ופריך הניחא למ"ד ביטלו ולא ביטלו אלא למ"ד קיימו ולא קיימו מאי איכא למימר. ופי' רש"י דביטל היינו שיבטל העשה בידים וע"כ נוכל לאמר כל ימיו בעמוד והחזיר קאי כ"ז שלא ביטל בידים אלא למ"ד קיימו ולא קיים צריך לקיים תיכף בשעת אזהרת ב"ד לקיים העשה א"כ לא נוכל לאמר כל ימיו בעמוד והחזיר קאי. ומשני מידי הוא טעמא לר"י הא אמר ר"י לתנא תני ביטלו חייב ולא ביטלו פטור. ואזדו לטעמייהו דר"י תני ביטלו ולא ביטל ור"ל אומר קיימו ולא קיימו. ומפרש דקא מיפלגי בהתראת ספק דר"י סבר התראת ספק שמיה התראה. ופי' רש"י דלדברי ר"י כל לאו הניתק לעשה התראת ספק היא דשמא לא יבטל העשה וליכא למימר דיתרו בו בשעת ביטול העשה דבעינן התראה בשעה שעובר על האזהרה כדאמרינן בשבועות (דף כ"ח) באכליה לאיסורא והדר אכיל לתנאי דהתראת ספק היא אלמא התראה בשעת איסור בעינן ואע"פ שאין עובר ונגמר הלאו עד שיאכל התנאי. ור"ל סבר התראת ספק לאו שמיה התראה וע"כ סבר קיימו ולא קיים דצריך לקיים העשה תיכף בשעת אזהרת ב"ד וכו'. וקאמר דתרווייהו אליבא דר' יהודה דתניא ולא תותירו ממנו עד בוקר והנותר ממנו עד בוקר באש תשרפו בא הכתוב ליתן עשה אחר לא תעשה לאמר שאין לוקין עליו דברי ר' יהודה. ר' יוחנן דייק טעמא דבא הכתוב הא לא בא הכתוב לוקה אלמא התראת ספק שמה התראה. ור"ל סבר כאידך דר' יהודה דתניא הכה את זה וחזר והכה את זה קילל זה וחזר וקילל את זה או הכה או קילל שניהם בבת אחת חייב ופי' רש"י דקאי על ספק בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון ר' יהודה אומר בבת אחת חייב ובזה אחר זה פטור. ופריך לר"ל קשיא דר"י אר"י. ומשני דלר"ל תרי תנאי ואליבא דר' יהודה וכו': תנן התם הנוטל האם על הבנים ר' יהודה אומר לוקה ואינו משלח וחכמים אומרים משלח ואינו לוקה זה הכלל כל מצוות ל"ת שיש בה קום עשה אין חייבין עליה. אמר ר' יוחנן אין לנו אלא זאת ועוד אחרת. א"ל ר"א היכא א"ל לכי תשכח נפק דק ואשכח דתניא אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה. ופריך הניחא למאן דאמר קיימו ולא קיימו אלא למ"ד ביטלו ולא ביטלו היכא משכחת לה אי דקטלה קם לה בדרבה מיניה. ומסיק דמיירי היכא דהדירה על דעת רבים. ופריך והאיכא גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה משכון דרחמנא אמר לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו השב תשיב לו את העבוט בבא השמש ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו ביטלו ולא ביטלו. ומשני התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם. ופריך ממשכונו של גר ומת הגר. ומשני התם גברא בר תשלומין ושיעבודא דגר הוא דפקע. ופריך והא פאה דרחמנא אמר לא תכלה פאת שדך לעני ולגר תעזוב אותם דמשכחת לה בקיימו ולא קיימו ביטלו ולא ביטלו וכו'. ומוקי דהא דאמר ר' יוחנן זאת ועוד אחרת אהא אבל באונס לא וכו': והנה ברי"ף כאן ע"ש כתב גירסא להיפוך דר"י תני קיימו ולא קיימו. ומפרש כלומר אע"פ שלא ביטל העשה אלא כיון דלא קיימו לוקה על לא תעשה. ולפי' הנה לא קיימו היינו כגון שנתבטל העשה מאליה כגון מתה עד שלא שלחה בשילוח הקן. וכן באונס. ובטלו היינו ביטול העשה בידים כגון הרגה בשילוח הקו. וכן באונס וכן נראה מדברי הרמב"ם בשילוח הקן ובפי"ו מהל' סנהדרין ובפי"ח שם דגרס כהרי"ף ז"ל וע"ש בל"מ שנדחק ליישב הסוגיא אליבא דרבינו: עוד כתב רבינו פ"ג מהל' מו"ל בלקח משכון שלא ברשות או מדברים שאין ממשכינים או ממי שאין ממשכינים דאם אבד המשכון או נשרף לוקה. והשיגו עליו מסוגיין דאמרינן אין לנו אלא זאת ועוד אחרת אבל בהשבת העבוט כיון דחייב בתשלומים אין לוקה ומשלם ורבינו כתב שלוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין. וכן כתב בספר המצות שלוקה ומשלם דמי המשכון ובגזילה כתב שם כיון דמשלם אין לוקה: והנראה לפרש הסוגיא אליבא דרבותינו הרי"ף והרמב"ם ז"ל דלמ"ד קיימו ולא קיימו ס"ל דהלאו יעבור מיד ובהעשה רק יתקן הלאו וע"כ אם לא יכול עוד לתקן אף ע"י אונס אשר נהיה ממילא לוקה דהא עבר על הלאו ואין יכול עוד לתקנו. וע"כ מיקרי התראת ספק דהא בעת עשית האיסור ספק לו והוה כמו אכליה לאיסורא והדר אכליה לתנאי שהביא רש"י ז"ל משבועות (דף כ"ט), אבל למ"ד ביטלו ולא ביטלו סבר דאזהרת הלאו נאמר על ביטול העשה דכאשר יבטל העשה בידים אז עובר הלאו וע"ז באה האזהרה ואז מתרינן בו ומלקין אותו וע"כ בעי שיבטל בידים דאם יתבטל מאליו העשה לא עבר כלום. ולא יכול לומר קיימו ולא קיימו כר"י דס"ל התראת ספק לא שמיה התראה. אלא ע"כ דהאזהרה היא על ביטול העשה בידים דאז שפיר נוכל להתרות בו: ובזה ניחא דלא דמי להא דאמרינן בשבועות אכליה לאיסורא והדר אכליה לתנאי דהוה התראת ספק. דהתם יעבור הלאו בעת אכליה לאיסורא והתנאי יבוא רק לתקן העשה והוה כמו למ"ד קיימו ולא קיימו הכא. אבל למ"ד ביטלו ולא ביטלו בלאו הניתק לעשה האזהרה אתא על ביטול העשה ובעת ביטול העשה יעבור הלאו ועיין בחידושי לשבועות מה שפירשתי עוד שם: ופריך הכא הניחא למ"ד קיימו ולא קיימו אז נוכל לאמר דהכתוב אמר דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי והכתוב נתקו לעשה לתקן הלאו ואין לוקין עד שלא יוכל לקיים עוד העשה. אלא למ"ד ביטלו ולא ביטלו איך נוכל לאמר דהכתוב נתקו לעשה והאזהרה בא אם יבטל העשה בידים דאיך שייך כאן בידים דאם קטל מקטיל הא קלב"מ והיינו כמו שפריך לקמן (דף ט"ז) ומתרץ דר"י לטעמיה דסבר קיימו ולא קיימו

ובזה ניחא דבחולין (דף קמ"א) קאמר הא דאיצטרך קרא לאסור ליקח האם על הבנים לדבר מצוה אף דאיכא כאן עשה ול"ת כגון דעבר ושקליה דלאו עבריה עשה הוא דאיכא והוה אמינא דאתא עשה ודחי עשה וכו'. ופריך הניחא למ"ד קיימו ולא קיימו אלא למ"ד ביטלו ולא ביטלו כמה דלא שחטיה לא עבר ללאו. וע"ש בפי' רש"י. ופי' לא יתכן לדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל כמו שכתבו המפרשים. ולמה שבארתי אתי שפיר דלמאן דאמר קיימו ולא קיימו הלאו כבר עבר והעשה תבוא רק לתקן הלאו וע"כ ליכא רק עשה בעבר ושקליה. אבל למ"ד בטלו ולא בטלו האזהרה תבא רק על בטילת העשה וא"כ אף אם עבר ושקליה לאו ועשה הוא דאיכא בשחיטה

והנה בפ"ה דשבועות כתב הרמב"ם ז"ל דהנשבע שיעשו אחרים או שלא יעשו לוקה מכת מרדות משום שגורם לשבועות שוא וכתב ולמה אינו לוקה משום שבועת שוא שהרי אפשר לאחרים שישמעו ממנו ותתקיים שבועתו ונמצא כשמתרים בו בעת שנשבע התראת ספק היא שאין לוקין עליה אלא א"כ היה הלאו מפורש בתורה כמו שיתבאר בהל' סנהדרין. וכתב הכ"מ דלא מצא בזה בהלכות סנהדרין דבר ואדרבה הא פסק בסנהדרין פי"ו ופי"ח דהתראת ספק, שמה התראה וכן פסק בשבועות באכליה לאיסורא והדר אכיל לתנאי. והנראה בזה למה שבארתי בלאו הניתק לעשה דהלאו יעבור מיד והעשה תבוא רק לתקן הלאו וכן באכליה לאיסורא בשבועות והדר אכל לתנאי דהאסור דעליה נשבע עבר כבר ובהתנאי רק יתקן האיסור וע"כ לא נצטרך לברירה דהאיסור כבר הוברר. אבל הכא מתחילה עבד ספק איסור ועיקר האיסור יעבור בעת חבירו לא קיים דברו ואמרינן בזה אין ברירה. ודמי למי שאכל ספק חלב ואחר כך הוברר לו דהיה ודאי חלב דהנראה דודאי איו לוקין דאין ברירה