באר מים חיים (נוסינזון) קטז

ומ"ש. ולאלומי מלתא קאמר טעמא דאתה משיאה שם רע ועיקר טעמו וסברתו דהקפדה מהתירה היינו במשכון שהיא צריכה וא"כ ר"י ור"ש רק בחדא פליגי בעשירה ויתורץ בזה קושית המ"מ ודו"ק

דף קטז ע"ב הבית והעליה נפחתה העליה ואין בע"ה רוצה לתקן הרי בעל העליה יורד ודר למטה עד שיתקן לו העליה ובגמ' מוקי לה בשוכר ומשכיר וכתבו התוס' דבשותפין אין על התחתון לבנות התקרה וכן כתב הרא"ש והאריך לחלק בהא דלקמן בתחתון שבא לשנות בארזים ע"ש. והנה הרמב"ם ז"ל פ"ד מהל' שכנים פסק דבשותפים על התחתון לתקן התקרה וכתב דכופה לתחתון לבנותו כשהיה ומשמע דכופין בחרמות ויורדין לנכסיו וכן כתב הסמ"ע בסי' קס"ד ודחק לתרץ דמ"ש משנפל לקמן דאין כופהו אלא יושב בביתו עד שיתן לו יציאותיו. והנראה בזה דבאמת מדינא אין יכול לכנוס לדור בבית התחתון דאם מחויב זה לעשות לו תקרה רק חוב ושיעבוד ממון יש לו אבל איזה זכות יש לו ואיזה דין להוציאו מביתו. והא דלקמן בנפל הבית והעליה דבונה הבית ויושב בו עד שיתן לו יציאותיו התם משום דזה יאמר אי אפשי בבנין ואין לי לבנותו ואין זה יכול לכופו בדין וע"כ בונה הבית ודר בו דהוה כחצר דלא קיימא לאגרא. אבל הכא דבעל הבית דר בו ולא יכול לומר אי אפשי בהבית וע"כ יכול זה לכופו לתקן ומש"ה אין יכול לדור ולהוציא חבירו מביתו בע"כ. וע"כ הוצרך הגמ' לאוקמא בשוכר ומשכיר. וכן בבית הבד דלקמן בנפחתה הכיפה נמי מיירי דאין בעל בית הבד משתמש בו ואפשר בנפחתה הכיפה אין ראויה לתשמיש וע"כ אין יכול לכופו בדין ומש"ה זה יכול לזרוע למטה

ובירושלמי פריך על המשנה דהבית והעליה שנפלו וכו' ונפחתה הכיפה דבית הבד וכו' שמענו שאין כופין והא תני ר' חייא כופין ומשני ולא פליגי דמאן דאמר דכופין בשהוא שם ומ"ד שאין כופין בשאינו עומד שם. והיינו כדבארתי וה"פ דמ"ד שכופין בשהוא שם פי' שדר שם ומתני' דמוכח שאין כופין בשאינו עומד שם פי' דלא דר בבית והיינו כדבארתי ועיין בנ"י והמפרשים שהבינו דהא דקאמר בשאינו שם שהלך למדינת הים ואתיא כרב אחא שר הבירה דאמר אין נפרעין שלא בפניו. ותמיהני דטעמא דר"א דחיישינן לצררי ולשובר וזה לא שייך כאן ודו"ק: מסכת בבא בתרא

דף ב ע"א השותפים שרצו לעשות מחיצה בחצר בונים את הכותל באמצע וכו' לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. והקשו בתוס' מאי אריא לפי דבונים הכותל בע"כ בלאו הכי הוה של שניהם אפי' נפל לרשות דחד מינייהו כיון דאין חזית לזה ולזה כדפריך לקמן גבי בקעה לא יעשה חזית לא זה ולא זה משום כיון דאם היו באים לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקים בשוה אפי' לרבנן דסומכוס כיון דאין חזקה לזה יותר מזה ואיכא דררא דממונא והילכך אפי' נפל לרשות דחד מינייהו לא יפסיד האחר כחו. ותירצו דמיירי דנפל לרשות דחד מינייהו ושהו הרבה ברשותו ובטענת לקוח היה נאמן דאע"ג דאמרינן דשותפין לא קפדי אהדדי אבל בשהו יותר מן הרגילות שפיר קפדי וקמ"ל כיון דמעיקרא על שניהם היה לעשות לא מהימן לומר דעשה הכל במיגו דלקוח דהוה מיגו במקום עדים דאנן סהדי דלא עשאוה לבדו וכו' ע"ש. והרמב"ם ז"ל כתב בזה פ"ב מהל' שכנים הל' י"ח והואיל ומקום הכותל משל שניהם אם נפל הכותל הרי המקום והאבנים של שניהם ואפי' נפל לרשות של אחד מהם או שפנה אחד מהם את כל האבנים לרשותו וטען שמכר לו חבירו חלקו או נתנו לו במתנה אינו נאמן אלא הרי הן ברשות של שניהם עד שיביא ראיה. וא"כ סבר רבינו דלא כדעת התוס' דהא כתב דמיירי בטוען לקוח היה בידו ואין נאמן. וכן דעת הרי"ף ורש"י ור"ח ור"י מיגש דכולם כתבו דאינו נאמן משום דשותפים לא קפדי אהדדי א"כ לא סברי כדעת התוס' דאיירי בשהו הרבה וליכא טעמא דשותפים לא קפדי. וכן כתב הרא"ש ז"ל בכאן דטעמא דשותפים לא קפדי אהדדי אפי' נשתהו הרבה ואין לו ראיה אלא בעדים. וצ"ל לפ"ז דאם לא היה ידוע דהכותל הוא של שניהם הוה נאמן לטעון מי שהוא מוחזק דשלו הוא. ואע"ג דאם היו באים לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקים בשוה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ט מטוען ונטען ובש"ע סי' קל"ח בשנים שהם יושבים בצד ערימה בסימטא דחולקים. בכ"ז אם תפס קודם החלוקה ואמר דשלו הוא או אפי' לאחר שפסקו להם חלוקה ואמר דחבירו אודי ליה או מכר לו או נתן לו מהימן כיון דלא היה הדבר מוחזק בשותפות. ואדרבה מחולקים עליו של מי הוא א"כ לאו שותפים הם דלא קפדי אלא אדרבה מקפד קפדי דהא מכחשי אהדדי

ובזה ניחא דכתב הרמב"ם ז"ל פ"ט מהל' טוען ובש"ע סי' קל"ח בשנים אוחזים בטלית ופסקו להם חלוקה ואח"ר יצא הטלית מתחת יד אחד מהם וטען אודי' אודי לי או מכר לי נאמן ולא מהימן זה לומר דחטף מידו אלא מהני חזקת המוחזק. והא דהצריך הגמ' בב"מ (דף ז') לומר דלא מהימן המערער לומר דאוגיר ניהליה משום דעד השתא חשדת ליה בגזלן והשתא מוגרת ליה בלא סהדי תי' הריטב"א דמשום דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אמר האי טעמא דכאן אין נאמן בזה. אבל בכל הדברים ובשאר טענות אזלינן בתר חזקה ונאמן המוחזק לומר דשלו הוא. אף דפסקנו להם חלוקה לא הוו כשותפים דל קפדי אלא ודאי מקפד קפדי. והתוס' ס"ל התם דהמערער נאמן לומר שחטפה מידו. ונראה דלהתוס' דה"ה בשאר טענות ממכירה או נתינה אין נאמן המוחזק אלא דוקא באוגיר ניהליה אין נאמן המערער מטעמא דאמרי' שם בב"מ. ואזלי לטעמייהו דהכא דס"ל דכיון דפסקנו להם חלוקה עומד הדבר בחזקת שניהם ואין נאמן האחד לומר ששלו הוא אף ביוצא מתחת ידו: ולשיטת הרמב"ם והמפרשים דבארנו דבאין ידוע דשל שותפות היה נאמן המוחזק לומר דשלו הוא הא דפריך הגמ' לקמן ולא יעשו חזית לא זה ולא זה ה"פ דיתקנו דסי' דשל שניהם הוא היינו בדתרווייהו לא יעשו חזית וזה יהיה הסימן דשל שותפות הוא ולמה לתקוני בעשית שני חזיתים ולהוי התקנה דבליכא חזית היא הסימן דידוע דשל שותפות הוא

ובמה שבארתי ניחא דברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ח מהל' שכנים הל' ח' מי שהחזיק בכותל בקורה אחת אינו יכול להחזיק בקורה שניה במה דברים אמורים בשהודה שאין הכותל זה שלו אלא חבירו מחל לו על הכנסת קורה זו אבל אם טען שכותל זה שותף אני בה הואיל והשתמש בקורה אחת נאמן ומשתמש בכולן ועיין בכ"מ שהביא דברי הריב"ש שהקשה דמה צריך לקורה כלל כיון שהכותל חוצץ בין שניהם ואינו מוחזק לאחד יותר מן האחר ובחזקת שניהם הוא אע"פ שהאחד סמך כמה קורות ותקראות והאחר לא סמך עדיין מה ראיה הוא שהכותל לאחד וכו' ע"ש. וזה הוא כשיטת התוס'. אבל במה שבארתי לדעת הרמב"ם ניחא דכיון שלא היה נודע חזקת שיתוף אף דנצרוך לפסוק להם חלוקה מהני תפיסת האחד לומר שלו הוא וע"כ אם רק האחד סמך קורה נאמן לומר דשלו הוא דהוה כתפס בה ודו"ק

שם ע"ב פריך על מאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק ממתני' דקתני וכן בגינה וכו' מחייבים אותו ודחי גינה שאני כדר' אבא דאמר ר"א אמר ר"ה אסור לו לאדם שיעמוד בשדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמתה ופירש"י משום עינא בישא. ופריך והא וכן קתני. ומשני אגויל וגזית. והנה הרמב"ם ז"ל פ"ב מהל' שכנים הל' ט"ז כתב וכן בגינה כופהו להבדיל גינתו מגינת חבירו במחיצה גבוה י' טפחים והשיגו עליו המפרשים מסוגיא דהכא דמשמע דהמחיצה הוא משום היזיק ראיה ואדרבה דהיזיק ראיה דגנה עוד נפישא מדחצר וא"כ בעי ד' אמות. והנראה בזה לדעת רבינו דהא דמשני גינה שאני כדר' אבא ה"פ דדחי דגדר דגינה הוא משום דר"א דאמר דאסור לעמוד בשדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמתה וטעמא