באר מים חיים (נוסינזון) קיד

סעי' ל' דמכר חוב שעל משכון של קרקע דיכול למחול דמכירת חוב זה נמי הוא מדרבנן דאין שיעבוד נקנה בקנין משא"כ במכר חוב של משכון של מטלטלין דאין יכול למחול דכיון דמתפיסו ביד הקונה דקני שפיר בהמשיכה השיעבוד דעליו: והחולקים שם ס"ל דשאני חוב של משכון משיעבוד דעלמא דהתם לא הבריר השיעבוד וקי"ל דאין ברירה וע"כ ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה וע"כ אין יכול להקנותו משא"כ במשכון כיון דהבריר השיעבוד שפיר יכול למוכרו בין משכון של מטלטלין ובין משכון של קרקע

ונראה דהיינו טעמא דמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דסבר דלא ילפינן שיעבוד ממשכון דהבריר השיעבוד והתפיסו בידו. ומ"ד דשיעבודא דאורייתא סבר דלענין שיעבוד אין נ"מ אף דקי"ל אין ברירה דהא חל נמי על דבר שלא בא לעולם

והנה לקמן בפ' המקבל (דף ק"ד) אמרינן דאהני כתיבה דכתב ליה תשלומים דאית לי כל קבל דכי לגרעון ופי' רש"י ז"ל דאי לאו כתיבה היה הגרעון מהתשמיש שנשתמש בו הלוה על המלוה וביאר בזה הראב"ד ז"ל משום דהמלוה קני להמשכון והלוה שמשתמש ע"י השבת העבוט הוה כשואל ומה שיפחת ויתקלקל מחמת מלאכה הוא על המשאיל והמלוה כדין מתה מחמת מלאכה. ולמה שבארתי לא יתכן זה דהמלוה לא קני רק לשיעבוד. ועוד קשה דאין לך אונס גדול מזה שהלוה הפחיתו ובעל כרחו הוא משיב להלוה להשתמש בו ובנאבד באונס הלא קי"ל דהמלוה גובה חובו. אך רש"י והראב"ד ז"ל לטעמייהו אזלי דס"ל דחייב המלוה אף באונסין דלגמרי קני ליה. והנראה בזה למה שבארתי דה"פ הגמ' דהתם דהמלוה על המשכון לא ימשכנו יותר מחובו במשכנו בשעת הלואתו מיירי דלא כפרש"י וכתב לו בשטר חוב דתשלומים דהמשכון כל קבל דכי כנגד הלואה הזאת ומכתיבה משמע דמחליט לו המשכון עבור הלואה וע"כ לא ימשכנו יותר מחובו דהוה כריבית. ופריך למה ליה למכתב הכי דאי משום דלא יעשה מטלטלין אצל בניו דמהכתיבה משמע דהחליט להמלוה והאמר ר"י וכו' דכל משכון אף בלא כתב שומטו מעל גבי בניו. ומשני דאהני כתיבה לגרעון דאם יפחת המשכון בפשיעת המלוה או דישתמש בו המלוה נודע כמה היה שוה. וקרוב לזה בפר"ח עיין בש"מ שם. ועיין עוד במה שבארתי בזה בחיד' לפסחים (דף ל"א) עוד הקשה הש"ך שם דכתב הרמב"ם ז"ל דאם אבד או נשרף המשכון וכו' מחשב דמי המשכון והא כיון דלא הוה אלא ש"ש מדוע משלם בנשרף דמי המשכון והא הוה אונס. ותמיהני דהא ש"ש חייב בין ברוח מצויה ובין ברוח שאינה מצויה ובדוחק גדול ימצא שריפה באונס ודו"ק

דף צ"ו ע"ב בעא רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו שוכר הוה או שואל הוה ומסיק דנ"מ כגון דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה ואליביה דר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים. ומסיק רבא דבעל לא שואל הוה ולא שוכר אלא לוקח הוה. וכתב הרא"ש ז"ל ע"ז דש"ח מיהו הוה וחייב בפשיעה ונהי דגבי בעל בנכסי אשתו לא נ"מ מידי דפשיעה בבעלים פטור נ"מ ללוקח בהמה לל' יום. ועיין בפ"ח דהקשה למה לא אמר הנ"מ דגמ' באגרה בהמה מעלמא וע"ש. ועיין בסמ"ע וש"ך סי' שמ"ו שהוכיחו נמי מדברי הטור דבהיה לה פרה שאולה או שכורה פטור הבעל מפשיעה ודחקו בזה מדוע יפטור מפשיעה דמ"ש מלוקח לל' יום ופשיעה בבעלים לא הוה דהיא לא בעלים הוה לר' יוסי כדמוכח מהגמ' הנראה בזה דדברי הרא"ש והגמ' דפטרי לבעל ע"כ מיירי בלא הודיעתו לבעל דאם הודיעתו לבעל שהיא שאולה אם יחפוץ להשתמש בה ודאי מחויב באונסין כדאיתא ברמב"ם פ"ב מהל' שו"פ דאם הודיעתו הוא נכנס תחתיה. והדין דין אמת דמהיכי תימא דהוא יזכה בהנאת שימוש והיא תצטרך לסבול האחריות דהלא הקנה לו רק כל זכות שיש לה כדאמר לקמן לענין הקדש תדע דאם היה לה פרה שכורה האם היא תצטרך לתן לה מזונות ולשלם השכירות ולקתה מדת הדין בזה ונהי דתקינו לו רבנן פירות אבל לא יותר ממה דאית לה בגווייהו. ועיין בהרא"ש בהגוזל ומאכיל סי' א' דהמשאיל יכול לכוף היתומים לקבל עליהם אחריות אונסין על הפרה השאולה שירשו והנראה דהדברים ק"ו דהיא יכולה לכוף את בעלה לקבל עליו אחריות על הפרה השאולה שיש לה ואפי' בהודיעתו אחרי הנשואים הוא נכנס תחתיה מהטעמים שבארתי ודלא כהנ"מ בזה. אלא ע"כ דהכא מיירי בלא הודיעתו וע"כ כיון דמכרה לו פרה של אחר להשתמש ולא הודיעתו פטור אף מפשיעה דהוא על דרך דלפטור מפשיעה לקח ממנה דסבר דשלה הוא ופטור אף מפשיעה דבבעלים הוא והיא פשעה בזה ועליה מוטל כל האחריות. ולא דמי להא דמבעיא ליה אם בעל שוכר הוה או שואל הוה אע"ג דע"כ בלא הודיעתו מיירי כדבארתי אף דהוא סבר דשלה הוא ונכנס אדעתא דשמירה בבעלים. דהתם לא הוה לה להודיעו ולא פשעה כלל במה שלא הודיעתו דהא אף הוא שואל או שוכר הוה ומה שהוא סבר דבבעלים הוה איהו דאטעיה אנפשיה דהוה ליה לשאול אותה אם שלה הוא. אבל הכא כיון דלוקח הוא עליה מוטל להודיעתו שלא יבוא להשתמש באחרים ולהזהר בהם כדאמרינן לעיל (דף מ"ב) מדוע לא אמרת דשל אחרים הוא. והכא ודאי היה לה להודיע כדי שיהא אחריות עליו אלא מסתמא נוחה לה שתהא האחריות עליה והוא פטור מכל וכל אף מפשיעה דהוה כמו פטרה אותו בפי'. ולפ"ז אפשר לומר דאף הרמב"ם ז"ל דכתב הכא דפטור על פשיעה מודה בלק על ל' יום שהוא חייב בפשיעה וליכא מחלוקת בין הפוסקים וכן הרמ"א שכתב בכאן אבל משום פשיעה בבעלים לא מפטר כוונתו נמי דהכא פטור משום דהוה לוקח ע"מ לפטור מפשיעה אבל לא משום דהוה פשיעה בבעלים דהיא באמת לאו בעלים דהפרה ונ"מ בהודיעתו והאחרונים דחקו בזה ודו"ק

דף צ"ט ע"ב אמר רבא הני שקולאי דתברי ליה חביתא דחמרא לחנוואה ביומא דשוקא מזדבנא בחמשה ובשאר יומי מזדבנא בארבע אהדרו ליה ביומא דשוקא מהדרו ליה חביתא דחמרא בשאר יומי מהדרו ליה ה'. ופי' הרא"ש והראב"ד ז"ל דמיירי דתברי ליה ביומא דשוקא דאי תברו בשאר יומי אין משלם רק ד' דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה והרי"ף ז"ל גריס ובשאר יומי מהדר ליה ד'. ומסיק הגמ' ולא אמרן אלא דלית ליה חמרא לזבוני אבל אית ליה חמרא לזבוני אבעי ליה לזבוני. וכתב הרא"ש דאין יודע לפרש ע"פ גי' הרי"ף. וז"ל הרמב"ם ז"ל פ"ג מהל' שכירות הל' ג' אם שוה ביום השוק ד' ובשאר הימים ג' אם החזירו ביום השוק חייבין להחזיר חביות של יין או ד' והנ"מ שלא היה לו יין למכור ביום השוק אבל אם היה לו יין מחזיר לו ג' וכן בשאר הימים מחזיר ג'. ותמהו המפרשים מדוע פסק דמשלם כיום החזרה דהא לא קי"ל כר"ע דמשלם כשעת התביעה אלא כב"ה דמשלם כשעת הגזילה. והנראה לתרץ בזה דהא דקי"ל דמשלם כשעת הגזילה היינו בשער קצוב אבל הכא דבשאר יומי מזדבן בג' ידו על התחתונה דשמין בית סאה באותה שדה תנן וע"כ אפי' שברו ביום השוק אין צריך לשלם אלא כמו בשאר הימים. אך כיון דיש להחפץ מעלה דיתיקר ביום הידוע ע"כ צריך להשיב לו החפץ או דמים שיכול להשיג בדמיהם החפץ דמה לי הם ומה לי דמיהם. וע"כ אם משלם בשאר ימים משלם ג' דהא יכול להשיג היום בזה החפץ אבל אם מהדר לו ביום השוק צריך לתן לו או החפץ או דמים דיכול להשיג החפץ והיינו ד' ולא יכול לאמר דמחר תזבון בזול דמי יודע מה יולד יום. אבל אם אית ליה חמרא לזבוני לא אפסדיה מידי דהא כבר קנה בג' על יום השוק ויותר מכדי הצריך לא היה מכין וכבר קנה על מה שנשברה בג'. וכן בהשומא דשמין אגב שדה נכלל בהשומא מה שעתיד להיות בו מעלה ושבח דהלוקח יתן עיניו בהשבח העתיד לבא כדאמרינן באלעזר