באר מים חיים (נוסינזון) קיג

נותן לך דמיהם ואם לאו אני נותן לך לפי טובת הנאה שבהם ונאנסו בהליכה חייב ובחזרה פטור מפני שהוא נושא שכר. והנה אע"ג דמשלם לפי טובת הנאה ושוכר הוה א"כ מוכח דשוכר אחר שכלתה הזמן הוה ש"ש. ונראה דלא דמי לאומן שאומר גמרתיו דהתם על בע"ה מוטל לקבל החפץ מבית האומן וכיון דנגמר והודיע לבעלים אין משתכר כלל בהנחתו אצלו וע"כ לא הוה רק ש"ח. אבל הכא על השוכר מוטל להגיעו לבית בע"ה ואמרינן דהנאה אשר קיבל הוא שכרו עד אשר ישיב ויגיע לבית בע"ה. וכן בשואל עליו מוטל להחזירו לבית בע"ה וע"כ נהי דלאחר זמנו אין כל הנאה שלו דאסור להשתמש בו ופטור מדין שואל אבל ודאי חשוב כש"ש עד אשר יחזירו לבעליו בעד הנאה שקיבל מק"ו משוכר: ובזה ניחא הא דמחלק הרא"ש והש"ע בסי' ע"ב סעי' מ"ג במלוה על המשכון ופרעו וביקש ממנו הלוה משכנו וא"ל לך עתה ובא למחר ואחזירנו לך ונגנב המשכון דאם נגנב קודם הזמן שקבע לו לבא בשבילו חייב המלוה ואם נגנב אחר הזמן שקבע לו לבא בשבילו פטור. והיינו משום דהמלוה על המשכון על הלוה לקבלנו ואין המלוה מחויב בהחזרה וע"כ לאחר הזמן שקבע לו הוה כמו גמרתיו באומן אבל קודם הזמן שקבע כיון דבסיבת המלוה לא הוחזר הוה כמו שוכר דהכא דלא נסתלק משמירתו והוה כמו אומן דאמר הבא מעות וטול את שלך כיון דבע"כ תפיס לא נסתלק משמירת ש"ש דהוה עליו מקודם דזה לא יחפוץ להניח חפצו אצלו על אחריות ש"ח ודו"ק

דף פ"ב ע"א דמוקי פלוגתא דר"א ור"ע במלוה על המשכון ואבד המשכון דר"א פוטר ור"ע מחייב דפליגי בדר' יצחק דאמר ר"י מנין לבע"ח שקונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מנא ליה מכאן לבע"ח שקונה משכון. ופריך ותסברא אימור דאמר ר"י במשכונו שלא בשעת הלואתו אבל משכונו בשעת הלואתו מי אמר. והנה הרי"ף והרמב"ם והרבה מהראשונים כתבו דקנין דר"י לא מהני אלא להיות ש"ש. ועיין בתו' שתמהו ע"ז דאי חשיב קנין גמור אף באונסין יתחייב ואיך שייך קנין דיהיה רק כש"ש ותירצו דחשיב ש"ש בהנאה שיכול לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות. ולפי זה הא דאמר קדשה במשכון דמקודשת היינו דוקא במשכונו שלא בשעת הלואתו. אבל הרמב"ם ז"ל מסתם לה סתומי ומשמע מדבריו דמקודשת אף במשכון דבשעת הלואתו וכן בפסחים במשכון חמץ ובגיטין בהמלוה על המשכון לענין שמיטה בכולם מביא מדר"י ומשמע מהסוגיות דמיירי במשכון דבשעת הלואתו וכן משמע מדברי הרמב"ם דשם בזה ועיין בהראשונים שדחקו בזה. ועיין בש"ך בח"מ סי' ע"ב שהאריך בזו להכריע בין הראשונים והסכימו האחרונים שדבריו דחוקים והנה הרי"ף כתב בזה ל"ש משכנו בשעת הלואתו ול"ש שלא בשעת הלואתו הוה ש"ש מ"ט מצוה קא עביד בההוא הנאה דלא בעי למיתיב רפתא לעניא וכו'. ולכאורה דבריו תמוהים והא שלא בשעת הלואתו הוה ש"ש משום דר"י. והנראה בזה לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל דקנין דר' יצחק היינו דקני בהמשכון שיעבוד כדאמרינן לקמן בהמקבל דלא להוי מטלטלין אצל בניו: ובזה ניחא דברי הרשב"ם בבבא בתרא קע"ה דמ"ד שיעבודא דאורייתא יליף מדכתיב יוציא אליך העבוט החוצה ומ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ס"ל דקרא מיירי במשכנו שלא בשעת הלואתו. ועיין בתו' שם שתמהו ע"ז. ובמה שבארתי א"ש דקנית המשכון הוא רק לשיעבוד וע"כ יליף דשיעבודא מלתא היא ויכול לשעבד ומ"ד דשיעבודא לאו דאורייתא ס"ל דמשכנו דקרא איירי שלא בשעת הלואתו דקניא לגוביינא ולפרעון אבל נקטיה לשיעבוד לאו מלתא היא. והנה לדעת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דשלא בשעת הלואה נקטיה וקניא לשיעבוד וא"כ ה"ה בשעת הלואתו דקניא לשיעבוד דמ"ש

וה"פ הסוגיין אליבא דרבותינו הרי"ף והרמב"ם ז"ל דדייק הגמ' דהוה ש"ש מדר' יצחק וה"פ כיון דאמר ר"י דקני ליה וע"י המשכון עביד מצוה דמקיים השבת העבוט ואית ליה צדקה ופטור מליתן רפתא לעניא ועל כן הוה ש"ש דאית ליה הנאה דעביד מצוה בממוניה. אבל אי לאו דר"י א"כ לאו בגוף המשכון עביד מצוה דהא לאו שלו הוא מחזיר אלא מצוה בעלמא בגוף המלוה הוא דהמצוה רק בטרחא והוה כמו קורא ק"ש בתפילין דהמצוה הוא הקריאה. ובזה ניחא קושית התו' בשבועות (דף מ"ד) דהמודר הנאה מחבירו מותר לתקוע לו תקיעה של מצוה וכן הנודר מן המעיין מותר לטבול בו טבילה של מצוה והא מתהני פרוטה של רב יוסף. ולמה שבארתי ניחא דהא דמתהני פרוטה של רב יוסף הוא משום מצוה דידיה הוא ששומע ומקיים בזה המצוה וזה התוקע רק גורם הוא. ופריך אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואתו דמחויב בהשבת העבוט ומקיים ע"י המשכון מצוה וחשיב ש"ש משום המצוה דזכה ליה המשכון אבל משכון דבשעת הלואתו דליכא השבת העבוט איזה מצוה יש לו מהמשכון. ואי משום דהלוה מעותיו האי מצוה מעותיו עבדו ולא המשכון. אבל לענין קניית שיעבוד דקני בהמשכון אין חילוק מן שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו דמ"ש ודלא כהמפרשים. ומסיק דפליגי בדרב יוסף כמו דאמר רב יוסף דהוה בשמירת האבידה ש"ש משום דהאבידה גורם לו מצוה דפטור ליה מלמיתב ריפתא לעניא אף דלא קניא להאבידה והפטור רק משום מצות שבגופו דהיינו טרחתו בכ"ז כיון דהאבידה גורמת מחשיב עליה ש"ש ה"נ מלוה על המשכון דאף דהמצוה בגופו ובממונו שהלוה כיון דהמשכון גורם מחשיב ש"ש. וזהו שכתב הרי"ף דבין משכנו בשעת הלואתו ובין שלא בשעת הלואתו הוה ש"ש משום דמצוה קעביד ופטור מלמיתב ריפתא לעניא דאף דהמשכון רק גורם הוה בכ"ז הוה עליה ש"ש דכיון דנהנה ע"י ממונו ושוה ליתן עבור זה ממון כדבארתי בשבועות. ולא דמי לנודר מן המעין שטובל בו ולמודר הנאה שתוקע לו דהתם לאו ע"י גרמת האוסר תבא לו המצוה דהמצוה להנאסר חובת הגוף ואדרבה הוא גורם להמדיר שיתקע לו דכל ישראל ערבים וזה עיקר עושה המצוה. אבל הכא רק ע"י אבידתו ומשכונו תבא לו המצוה. ולפי זה במשכונו שלא בשעת הלואתו דבר שאין מחויב לעשות בו השבת העבוט דליכא מצוה נראה דלא הוה ש"ש. והא דאמרינן בב"ק (דף ל"ו) דאם תפסו ניזק דהוה ש"ש לנזקיו. והנראה דהתם הוה ש"ש אלא לנזקין דכיון דתפיס בע"כ עליו לשומרו שמירה מעולה לענין נזקין כמו ש"ש ומחייב בנזקי קרן דבעי בזה שמירה מעולה דמה יכולים הבעלים לעשות וכה"ג כתבו התו' בב"ק (דף נ"ו) לענין גזלן דמחוייב בנזקין. ובזה מדוייק לשון הגמ' דקאמר דהוה ש"ש לנזקין וכן דייק הרמב"ם בלשונו הזהב וכתב דהוה ש"ש לנזקין אבל אם נאבד השור לא הוה ש"ש דאין לו שכר

ובמה שבארתי דקנית המשכון אינו אלא לשיעבוד בעלמא ניחא דברי הר"י בן מיגש והרמב"ם ז"ל פ"ד מהל' טוען הל' ו' דהמלוה על המשכון לאו הילך הוא. דכיון דקני רק לשיעבוד מה הוסיף בזה אם ייחד השיעבוד על המטלטלין האלה דהם נמי יכולים להאבד ולהתקלקל כמו אם שיעבד אותם בלא משכון. ולא דמי לשיעבוד קרקע דדבר קיים הוא ולא שכיח ביה הפסד. והביא ראיה ע"ז מדאמרינן בקדושין מנה אין כאן משכון אין כאן וה"פ כיון דלא נתחייב המנה המשכון לא יעדיף בזה כח וה"נ כיון דשיעבוד דמטלטלין לא הוה הילך ה"נ המשכון לא יעדיף כח ולא מקרי הילך דבמשכון נמי לא קנה אלא שיעבוד. ועיין לעיל פ"ק בנ"י בשם הר"ן שפי' בדרך רחוק ובטעמא דאין מלוה קונה. ואין עולה זה להרמב"ם דס"ל דקני במלוה שפיר

והא דקי"ל דהמלוה על המשכון יכול למוכרו ואין המלוה יכול למחול ובמכירת שטרות קי"ל דהוא רק מדרבנן ויכול למחול משום דלא יכול למכור השיעבוד. והנראה דהיינו טעמא דשיעבוד אין נקנה בכסף ובשטר וחזקה דכיון דאין להמלוה קנין הגוף בזה אלא לשיעבוד בעלמא והוה כדבר שאין בו ממש. ומה"ט ניחא סברת הר"י בן מיגש הובא בח"מ סי' ס"ו