באר מים חיים (נוסינזון) קט

וקא אזלי עשרה קרי בני זרתא וא"ל יהיבנא לד בני גרמידא איתניהו שרי ליתניהו אסור. וקאמר כמאן כהאי תנא דתניא ההולך לחלוב את עזיו ולגזוז את רחליו וכו' ואמר לו מה שעיזי חולבות מכור לך מה שרחלי גוזזות מכור לך מותר אבל אם אמר לו מה שעיזי חולבות כך וכך מכור לך וכו' אסור. איכא דאמרי אמר רבא כיון דממילא קא רבו שפיר דמי ופריך והתניא כך וכך אסור. ומשני התם לאו מיניה קא רבו דשקלי ליה להאי ואתא אחרינא בדוכתיה הכא מיניה קא רבו. והקשו המפרשים ע"ז דמ"ש מפרדיסא דאסר רב לקמן ופי' הרמב"ם ז"ל פ"ח מהל' מו"ל שמכר פירות הפרדס קודם שיגמר ויתבשל מפני שזה שמכר עתה בזול בי' הוא פרי ששוה כ' כשיגמור נמצא התו' בשביל ההקפה. ותי' הנ"י וכן המ"מ מפני שהקרי קטנים ראויים ללקיטה וכך היה מוכרם ומה לו להמוכר אם הלוקח מניחם לגדל אבל פירות הכרם לא נגמרו ללקיטה ומפסיד בו המוכר טובא וכו'. ונראה דה"פ דהדלועים ראויים ללקיטה ואמרינן דזכה בהו הלוקח עתה כשהם קטנים וליכא אגר נטר דהא ראוי לקבלם מיד והמוכר נמי הא ראוי לו למוכרם עתה לאחר ומה דיתגדל אחרי כן ממילא קא רבי אבל פירות הכרם אין ראוי עתה ואין יכול הלוקח לקבלם מיד ואיכא אגר נטר. והאחרונים לא הבינו כן בדברי המ"מ. בכ"ז קשה דבעיזי חולבות דמותר במכר לו אכסרא והא שם אינו ראוי למכור קודם החליבה. והנראה בזה דשאני פרדיסא דדרך למוכרו כמו שהוא ואית ליה שומא ובקיאות בשויו ולולא הקדמת המעות היה יכול למוכרו עתה ביוקר והוה כמו קץ ליה דטרשא דלקמן (דף ס"ה). אבל בעיזי חולבות אין שום ידיעה ובקיאות ואין דרך למוכרם בענין הזה ותמיד הוא קרוב לשכר ולהפסד. והוה כמו שכתב רבינו בעגל דמותר לקנותו בזול אף דלא ממילא קא רבי משום דהכחשה והמיתה דבר מצוי הוא וע"כ אין שומתו ידוע וקץ וליכא אגר נטר: עוד תמהו המפרשים על רבינו דכתב שם בלוקח הזמורות והשריגים קודם שיתיבשו ויכרתו דצריך להפוך בהו כשהן מחוברים שנמצא כקונה אילן לזמורותיו ואם לא הפך נמצא המעות הלואה והם לוקחים בזול מפני ההקפה ואסור. והקשה הל"מ והרב"י מדוע לא כתב בפרדיסא דמהני החזיק במחובר. והנראה בזה דהא בפרדיסא שמכר לו כל פירות הפרדס בעודו מחובר שפיר קנו ליה מעותיו כמו שכתב רבינו פ"א מהל' מכירה הל' י"ז דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע. וכן בקרי דהכי דכיון דמכרם בעודם מחוברים קנה ליה מעותיו שפיר ומאי תהני החזקה יותר מקנין המעות דאין שם חסרון בקנין והאיסור שם בזה מטעמים אחרים שבארתי. אבל בהנהו דשבשי שיבשי באמת דמי לקרי דהכא דממילא קא רבי ועוד דאין שומתם ידועה. והאיסור שם הוא רק משום חסרון בקנין דכיון דאין ידוע איזה יתייבש ויכרת הוה כמוכר לו דבר שלא בא לעולם ושאין מסויים. ובדבר שלא בא לעולם אסור לפסוק דע"כ כתב רבינו ז"ל פכ"ב מהל' מכירה דיצא השער לא מקרי דבר שלא בא לעולם. ועוד נבאר בזה לקמן בד' ע"ב. משום דכיון דלא קנה הוה המעות הלואה עד שיקבל הזמורות ואז הם שוים יותר וע"כ בעי שיהפוך בהו ויחזיק דלהוי כדקל לפירותיו וא"כ קנה אותם אף שעדיין לא באו ואין כאן הלואה ואגר נטר דמכר לו דבר שאין שומתו ידועה כדבארתי: והנה התו' כתבו על הקושי' דמ"ש פרדיסא ממה שעיזי חולבות לך דמותר. ותירצו דרב לא אסר פרדיסא אלא דוקא שאמר לו כך וכך. ונראה דמיירי שאמר לו כך וכך פירות דאי יין הא מחוסר שלש ואיכא נמי דבידי שמים והיכא שרי התם שמואל. והג"א כתב דאפי' אמר כך וכך יין ותמיהני ודו"ק

דף ס"ו ע"א הלוהו על שדהו ואמר אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו. ומוקי לה דמיירי בדאמר מעכשיו דאי לאו הכי הוה אסמכתא דכל דאי אסמכתא היא. והנה בנדרים (דף כ"ז) אמרינן בההיא דאתפיס זכוותא בב"ד ואמר אי לא אתינא עד ל' יום ליבטלן זכוותאי ומסיק דאסמכתא קניא והוא דקני מיניה בב"ד חשוב. וכתב ע"ז הרי"ף בשם גאון דהאי דינא ליתא אלא במתפיס זכוותא לחוד והסכים עמו הרי"ף ז"ל ורבו בזה הפירושין ועיין שם בר"ן. והנה הרמב"ם ז"ל כתב פי"א מהל' מכירה הל' ז' דכל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך ה"ז קנה אם בא בתוך הזמן שקבע. ושם בהל' י"ג כתב אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב ה"ז קנה והוא שיתפוס זכיותיו בב"ד כיצד הרי שהתפיס זכיותיו בב"ד וקנו מידו שאם לא בא ליום פלוני ינתן שטר זה לבעל דינו הרי אלו נותנים. וכתב בזה המ"מ דהא דבעי הכא ב"ד חשוב משום דב"ד אשקולהו בע"כ להתפיס זכוותא. או דקנין דהכא מיירי בלא מעכשיו דס"ל לרבינו דקנין מועיל אף בלא מעכשיו וע"כ בעי ב"ד חשוב. אך לפ"ז יקשה על רבינו קושיות חבילות דבנדרים (דף מ"ח) מוכח דקנין אין מועיל לאחר זמן דהא אז הדר סודר למריה. וכן משמע דאמרינן בבבא בתרא דערב שלא בשעת מתן מעות בעי קנין והא לא הוה בב"ד חשוב ולא מעכשיו אע"כ דסתם קנין הוה כמעכשיו וע"כ מהני דאמרינן גמר והקנה. ועוד קשה לשני התי' האלה דכתב שם רבינו בהל' י"ח כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושים קונים מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי החוב זה מחול מעכשיו וכו'. וקשה דלמה להם זה העסק דהא במעכשיו לבד מועיל וקנה באסמכתא והכא לא אשקול' בע"כ. ועיין בזה בכ"מ ובסמ"ע בח"מ סי' ר"ז ס"ק מ"ו שדחה דברי הכ"מ בדברים נכונים. אך תי' דלרוחא דמלתא עשו כן לא משמע בדברי רבינו דרבינו דינא קתני. והנראה בזה לדעת הרמב"ם ז"ל והרי"ף והגאון דהא דאמרו דהדין הזה ליתא אלא במתפיס זכוותא לבד היינו משום דקא גזים ומחייב עצמו בקנס וע"כ בעי ב"ד חשוב דאלימי לאפקועי ממונא. וקנין מעכשיו לא מהני בזה דאף דעשה על עצמו חיוב וקנס לא גמר להקנות הקנס אלא עשה חיזוק לדבריו דיקיים תנאו וע"כ בעינן ב"ד חשוב דאלים לאפקועי ממונא או דבב"ד גמיר ומקנה. וכן אמרינן בבבא בתרא (דף ח') בהא דמסיעים על קיצתם דהיכא דאיכא אדם חשוב לא מהני תנאם אלא ע"י הסכמתו. אבל באסמכתות דהקנאה ומכירה דהתם עיקר הדבר נעשה בזה להקנאה ומכירה אלא דאמרינן כיון דתלה בתנאי ובדאי לא גמר והקנה. וע"כ בהקנה מעכשיו אמרינן דחפץ בהקנאה וגמר והקנה אלא דחפץ נמי בקיום תנאו וא"כ שם במעכשיו לא עשה זה כלל לאסמכתא אלא קנין גמור הוא. וכן בערב שלא בשעת מתן מעות אם קנו ממנו והתחייב עצמו מעכשיו גמר והקנה. משא"כ בקנס דלא גמר והקנה. וכן טעמא דרבינו דפסק בערב שהתנה תנאי דלא מהני ביה קנין. דכיון דערב עצמו על תנאי ואיכא תרתי מי יאמר לא גמר והקנה והוה כמו גזים וקנס. וכן כתב רבינו פכ"ה מהל' מו"ל דאם קיבל אחריות על שדה חבירו אף אם קנו ממנו לא מהני. והיינו נמי משום דהוה תרתי מי יאמר דאולי ליכא חוב ולא יטרוף ממנו כלל ואולי יסלקנו זה ולא גמר והקנה דלא סמך דעתו שיהיה כן והוה כמו גזים. וכן אמרינן לר"מ דאף דאדם מקנה בדבר שלא בא לעולם דוקא במידי דעבידי דאתא אבל היכי דאיכא תרתי מי יאמר מודה דלא גמר והקנה. ובזה ניחא דשפיר הוצרכו חכמי ספרד לעסק הזה בקנסות שעושים לכל ענינים ושידוכים ודו"ק

דף ע"ב ע"ב אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער יצא השער פוסקין וכו'. וכתב הרמב"ם ז"ל פכ"ב מהל' מכירה אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכו' אבל הפוסק על שער שבשוק ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק. וכתב המ"מ דזה מבואר במשנתינו. והקשה הכ"מ דמשנתינו אינה שנויה