באר מים חיים (נוסינזון) קג

מכר מהלואה. ועיין בש"ך סי' ל"ט ס"ק ל"ט שהשיג על כל זה והקשה דלעיל אף בשוברים חיישינן לנמלך וא"כ לא זכה עד דמטא לידיה. והנראה בזה לדעת רבינו הרי"ף ז"ל דטעמא דעדיו בחתומיו זכו דהוה כאומר לעדים זכו בשטר זה לפלוני דליקני בשיעבוד או בהמכר מעכשיו ע"מ אם אגמור ההלואה או המקח. וע"כ כתב הר"ן ז"ל דאף למאן דפליג על אביי אם אמר לעדים בפי' שיזכו בהשטר להמלוה מעכשיו דמהני. וס"ל לאביי דסתם הוה כאומר לעדים בפי'. וע"כ במכר או במתנה אם אמר לעדים זכו בשטר זה לפלוני מעכשיו אם אגמור לו אח"כ המקח ובתוך כך מכר השדה לאחר נתבטל הזכוי דאינו יכול לקיים תנאו דאין השדה עתה שלו. ועל כן הכא בשובר דאם נאמר דזכתה לו בהשובר ומחלה לו השיעבוד אם תתפרע אחרי כן הוה לן למימר דאם מכרה הכתובה ממילא נתבטל התנאי ולא תוכל עוד לקיימו דהיא עתה אינה בעליה להתפרע. ואף להפוסקים דבמכר שטרו יכול לפרוע להמלוה היינו משום דשמואל דהוה כמחילה אבל הכא דחינן דלית לן דשמואל וע"כ הוכרח הרי"ף לומר דשאני שובר דזכה זה בהמחילה על תנאי שלא יכול עוד למוכרו לאחר אבל בכ"ז בעינן דיתפרע לבסוף ואז איגלאי מלתא למפרע דזכה במחילתו. והיינו דחיישינן לעיל שמא כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם דלא נתפרע כלל והוה כסמפון היוצא מתחת יד המלוה דלאו כלום הוא. ובזה ניחא דאמרינן לעיל בשחרור דעדיו בחתומיו זכין לו ולא נתבטל השיחרור במה דמכר הנכסים שקנה העבד דהא תנאו הוא שמזכה לו השיחרור מעכשיו אם ישחררו אח"כ וזה יכול לקיים דהא לא מכר העבד. וזה לא חיישינן שמא מכר העבד. דאפשר לומר דאף אם לא נחזור השטר שיחרור בכ"ז השטר שחרור הנמצא משוי ליה כספק ונאמן העבד לומר דשחררו כיון דהוא מוחזק בגופו ואף האדון הראשון מודה לו ולהאדון השני אין לו חזקת מריה קמא דנימא אין ספק מוציא מידי ודאי. וכן כתבו התו' בגיטין דף י"ז בשטר שיחרור שאין בו זמן. וע"כ לא קאמר לעיל אלא דחיישינן שמא קנה העבד נכסים ומכרם האדון ולא קאמר שמא מכר האדון העבד כדבארתי. ובמלוה נמי אם שיעבד לו נכסיו בתנאי שילוה אח"כ לא נתבטל התנאי באם מכר נכסיו דהתנאי היה רק על ההלואה וזה יכול לקיימו

וכן פירש הרי"ף ז"ל שטר הקנאה שטר שכתוב קנין וכתב בתשובה דלא משתעבד אלא היכי דמטא לידו לבסוף והיינו ע"כ דהקנין הוא לזכות בהשיעבוד מעכשיו אם ילוה אח"כ משא"כ בלא קנין דאין זוכה בהשיעבוד אלא בשעה דמטא שטרא לידו למאן דפליג על אביי וע"כ אם קדמה הכתיבה למסירה הוה מוקדם. והרא"ש דחק והשיג על הרי"ף בזה בסי' ל"ו ובמה שבארתי ניחא. ולדעת הרי"ף הא דקאמר לעיל מצא שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעלים היינו בחייב מודה והיינו דקאמר בעלים לשון רבים דהיינו המלוה והלוה ולא קאמר להמלוה. וכן מוקי בד' י"ז המימרא דמצא שטר שכתב בו הנפק יחזיר לבעלים בשחייב מודה: ומה שהקשה הרמב"ן בש"מ למאי דמוקי שמואל כאביי וא"כ בכל שטרות יחזיר לבעלים בשחייב מודה. ונראה לומר דלאביי באמת כל שטרות דזכות הם לו מקרו שטרי הקנאה כיון דבר ניקנו לו וזכו לו העדים ולא אתא לאפוקי אלא שטרות דחוב הוא לו דעדיו אין זכין לו כמו שטרי גיטין וקדושין וכיוצא בזה

והנה הרמ"א בח"מ סי' ל"ט סעי' י"ג כתב אם כתב בשטר בהדי' שהנכסים יהיו משועבדים לו מעכשיו הוה כמו שטר הקנאה. ונראה דלקח זה מהנ"י והר"ן באומר לעדים שיזכו בהשטר להמלוה דמהני וס"ל דה"ה אם כתב כן בשטר דהוה כאומר לעדים זכו דהא אביי ס"ל דבכל שטרות עדיו בחתומיו זכין ליה ונתבאר משום דהוה כאומר לעדים זכו וא"כ אפי' לדידן דלא קי"ל כאביי בכ"ז אם גלה דעתו דיחפוץ לזכות מעכשיו אמרינן ודאי דעדיו החתומים מסתמא זכו ליה והש"ך דחה דברי הרמ"א אבל באמת הנכון כדברי הרמ"א ודו"ק

דף כ"א ע"ב אתמר יאוש שלא מדעת אביי אמר לא הוה יאוש ורבא אמר הוי יאוש בדבר שיש בו סימן כ"ע לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעיניה דמייאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באסורא הוא דאתא לידיה דלכי ידע דנפל מיניה לא מייאש מימר אמר סימנא אית לי בגוויה יהיבנא סימנא ושקילנא. בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר אע"ג דאית ביה סימן רחמנא שריא כדבעינן למימר לקמן. כי פליגי בדבר שאין בו סימן אביי אמר לא הוי יאוש דהא לא ידע דנפל מיניה. רבא אמר הוי יאוש דלכי ידע דנפל מיניה מייאש מימר אמר סימנא לית לי בגוויה מהשתא הוי יאוש והלכתא כאביי. וכתב הרמב"ם ז"ל פט"ו מהל' גזו"א הל' א' ספק הנוח לא יגע בו וכו' ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו אם עבר ונטלו ואינו חייב להחזירו וכן כתב שם בהל' ו' מצא גוזלות אחר הגדר או אחר הגפה וכו' ה"ז לא יגע בהם שמא בעליהם הניחום שם ואם נטלן הרי אלו שלו. והשיגו עליו המפרשים דהא קודם יאוש בא לידו ויאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ותי' הכ"מ דיאוש שלא מדעת דלא הוה יאוש היינו דאסור ליטלן אבל באמת זכה בעבר ונטלן. וסברתו תמוה דמ"ט אסורים ליטלם לכתחילה דמה טובה יגיע לבע"ה ועוד למה הוצרך רבינו להאריך בטעם דספק הנוח לכתחילה לא יטול דמפסיד לבע"ה תיפוק ליה דהוה יאוש שלא מדעת. ועוד קשה דא"כ מאי מקשה לקמן משטף נהר קוריו עציו ואבניו ונתנם בתוך שדה חבירו אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו הא סתמא לא דהא אף לאביי תקשי דהא מודה בנתנן בשדה חבירו דזכה בהו. עוד כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהל' גזו"א המציל מן הנהר ומזוטו של ים או משלוליתו של נהר וכו' אם ידע בודאי שנתייאשו הבעלים הרי אלו שלו ואם לא ידע יחזור. והשיגו עליו דהא אביי מודה לרבא בזוטו של ים דאף בלא ידע רחמנא שריא. ובפי"א מהל' גזו"א הל' י' כתב דהמוצא אבידה בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר אע"פ שיש בו סימן הרי היא של מוצא שנאמר אשר תאבד ממנו ומצאתה וכו' יצתה זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזה ודאי נתייאש ממנה. וא"כ משמע דאם לא ידע דאבדה ממנו אינה של מוצאו והוא כנגד הסוגיא דבזוטו של ים בכל אנפי שרי. והנראה בזה דהנה רבינו כתב פי"ד מהל' גזו"א יאוש שלא מדעת לפי' בדבר שאין בו סימן אינו יאוש כיצד נפל ממנו דינר ולא ידע שנפל אע"פ שכשידע יתייאש אינו יאוש עתה עד שידעו הבעלים שנפל אבל אם עדיין אומרים הבעלים שמא נתתו לפלוני או שמא במגדל הוא מונח ושמא טעיתי בחשבון וכיוצא באלו הדברים אין זה יאוש. ומשמע מדבריו דדוקא כ"ז שלא ידעו הבעלים או בדבר דאפשר דלעולם לא ידעו הבעלים שנאבדו מהם אבל אחר שיודע להם ויתייאשו מהני היאוש אף אם באסורא אתא לידיה. והנראה דרבינו אזיל לטעמיה דס"ל דאף בגזילה שינוי רשות ואח"כ יאוש מהני ולית ליה טעמא דכיון דבאיסורא אתא לידיה לא תהני יאוש. אלא דהתם בגזלן ס"ל דמשלם הדמים כדבארתי בחיד' לב"ק ד' קי"ז משום דמדמים לא מייאש אבל הכא מכולה נתייאש: והנראה בטעמא דרבינו בזה דיאוש הוה הפקר וכ"ז שלא ידע הלא עדיין לא הפקיר ולא קנה זה אבל בנתייאש אח"כ שבא ליד זה שפיר מהני ומה לי אם באיסורא אתא ליד זה דהא הפקיר זה. ורבא ס"ל כיון דלכי ידע מייאש מהשתא הוה יאוש. ודוקא בדבר שאין בו סימן מהני היאוש אף לאחר שבא ליד זה אף לאביי אבל בדבר שיש בו סימן לא מהני יאוש אחר שבא ליד זה משום דהוה הפקר טעות דאילו ידע דישראל מצא ודעתו להחזירו לא הוה מתייאש והיינו דקאמר אע"ג דשמעיניה דמייאש לבסוף לא הוה יאוש דבאסורא אתא לידיה ויאוש אחר שבא