באר מים חיים (נוסינזון) קא

שם זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע. והקשו המפרשים דהא אין החלוקה יכולה להיות אמת דאם הגביהו תרווייהו איך קנה זה ג' חלקים וזה רביע. והנראה בזה דאם הגביהו שניהם בבת אחת והאחד הגביה ע"מ לקנות כולה והשני הגביה ע"מ לקנות חציה דחציה האחת ניקנית לשניהם כיון דשניהם חפצו לקנות אותה והוגבה מכח שניהם אבל חציה האחרת זכה רק האחד דהא תרוייהו אדעתא דידיה הגביהו וכן במקח וממכר כיון דאמרינן לשניהם נתרצה היינו לכל מי שיזכה א"כ אם כוונו לקנות באופן הזה הדין בזה כמו במציאה. ובזה לכאורה נוכל לתרץ קושית התוס' דהקשו דליהמן האי דקאמר חציה שלי במיגו דאי בעי אמר כולה שלי דאף אם האמת כמו שאמר זכה רק ברביע אלא דלא יתכן זה לתרץ היכא שטוען שזכה ע"י שתפס חציו בידו או באומר אני ארגתיה והוצרכו לומר דמיגו להוציא לא אמרינן ודו"ק

דף ט ע"א ת"ש אחד רכוב חמור ואחד תפוס במוסירה זה קנה חמור וזה קנה מוסירה ש"מ רכוב קני ודחי דמיירי במנהיג ברגליו. ופריך אי הכי נקני נמי רכוב במוסירה וכו'. ומסיק דזה קנה חמור ובית פגיה וזה קנה מה שתפוס בידו והשאר לא קנה לא זה ולא זה כיון דהוגבה מכח חמור וכח זה וכח החמור אין מועיל לזכות לזה. וכתב הרמב"ם ז"ל בזה פי"ז מהל' גזילה ואבידה הל' ז' היה אחד רכוב ואחד אחוז במוסירה הרוכב קנה הבהמה והמוסירה שעל לחיי הבהמה וזה קנה מה שאחוז בידו ושאר המוסירה לא קנה אחד מהם. ולכאורה דברי רבינו תמוהים דפסק דשאר המוסירה לא קנה לא זה ולא זה דהלא זה מסיק למאי דמוקים במנהיג ברגליו אבל למ"ד דרכוב קני אתי הברייתא כפשוטא דאוחז מוסירה קנה כל המוסירה. והנראה דהא דפסק רבינו דרכוב לחודא קני משום דאזיל לטעמיה דפסק בהל' כלאים דהיושב בקרון סופג הארבעים דלא כשמואל והמקשה דהכא אזיל אליבא דשמואל דפטר היושב בקרון וס"ל דרכוב סתמא לא אזיל כלל מחמתיה בכ"ז ס"ד למימר דרכוב קני משום דתפיס בה לבד וע"כ א"ש ליה הבריי' אם רכוב לחודא קני דזה קנה החמור וזה קנה המוסירה דכולה מוסירה מחמתו הוגבה והחמור לא סייע כלל דלא זז ממקומו אבל רבינו דפסק דרכוב קני משום מתני' דכלאים דס"ל דסתמא אזיל מחמתיה וא"כ הוה כמנהיג ברגליו דאוקמינא דהשאר לא קנה לא זה ולא זה: ובזה ניחא הא דכתב שם בהל' ו' בהמת מציאה שקדם אחד ואחז במוסירה לא קנה עד שימשוך או ינהיג אבל קנה המוסירה ומשמע דקנה כל המוסירה והיינו דשם מיירי דהבהמה עומדת וא"כ המוסירה נגבה כולה רק מכח האוחז והחמור לא סייע כלל בהאי הגבהה. ועיין בזה בח"מ סי' רע"א בסמ"ע וש"ך וט"ז שדחקו בזה. והא דפסק דקנה הרוכב מה שעל לחיי הבהמה אף דפסק דלא קנה הכלים במשוך בהמה לקנות כלים שעליה נראה דשאני בית פגיה דהוה כמו תכשיטי הבהמה ודו"ק

דף יב ע"ב מצא שטרי חוב אם יש בהם אחריות נכסים לא יחזיר שב"ד נפרעים מהם. וכתב הרמב"ם ז"ל פי"ח מהל' גזילה ואבידה הל' י"ד כל שטרות הנמצאות שדינם שלא יחזיר אם החזיר הרי אלו כשרים וגובים בהם ואין מוציאים מתחת יד בעליהם והרי הם בחזקתם ואין חוששין להם. והשיגו עליו דהא לקמן (דף י"ט) בשטר שחרור אמרינן דכי אתא למטרף אמרינן ליה אייתא ראיה אימת מטו שיחרור לידך וכ"ש הכא שאין הלוה מודה ותפיס בעדים. והנראה בזה דשאני שטרי ממון שגופן ממון דהא מזדבני בשוקא ככל ממון והוה כמו כל אבידה ומציאה דנראה אם תפס אחד מהמוציא ואמר שלי הוא דאין מוציאים מידו משום דהמציאה היכא דשנים מדיינים עלה כיון דליכא דררא דממונא מדינא הוה אמרינן בה כל דאלים גבר. אלא משום דבא ליד אחר אמרינן דיהא מונח כדבארתי לעיל בחידושי (לדף ב') וכדפסקינן בבבא בתרא (דף ל"ד) ואי תפסינן לא מפקינן. וע"כ היכי דתפס אחד מהמחזיק להנחה הדרינן לעיקר דינו דכל דאלים גבר. וה"נ שטרי ממון הוה כדבר שעיקרו ממון. ותדע דהא אם מצאו הבעלים עצמן גבינן ביה כמו שכתבו התוס' לקמן (דף י"ג) והביאו ראיה מדאמר לעיל ואחר שמצא שטר שנפל ליד דיין לא יוציאו עולמית דמשמע אבל אם המלוה מצאו גובה ביה ולא פסלינן ליה משום דאיתרע בנפילה. וכן מהדרינן לצורבא מדרבנן בטביעת עינא אף דלא מקיימינן שטר על פיו. ולא דמי לשטר שיחרור דאינו ממון דאינו במכירה וראיה בעלמא הוא על ממון אחר. וכן בחששא שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי דאמרינן נמי לקמן שם דאייתי ראיה אימת מטו שטרא לידך התם נמי אין הטענה בעקירת השטר אלא על הזמן והוה כטענה אחרת

ובזה נראה לתרץ דהנה בש"ע ח"מ סי' ס"ה סעיף א' סתם דשליש שיש בידו שטר ואין יודע מה טיבו אם הלוה הפקידו אצלו או המלוה או אם הפקידוהו בידו בתורת שלישית ומקצתו פרוע דאם החזירו השליש להמלוה מוציאים מידו. ובסעיף ט"ז במציאה שהחזיר המוצא הביא פלוגתא בזה והיינו דעת הרמב"ם שהעתקנו לעיל. ועיין בזה בסמ"ע ובנה"מ שדחקו בזה בחילוקים. והש"ך כתב דבסעיף א' מיירי שאין המלוה טוען ברי. ולא משמע כן מסתימת הש"ע. ובמה שבארתי ניחא דשאני שליש דחזקתו מחשיב כחזקת הלוה אם הלוה הפקידו בידו והוה כמו תפס מהלוה עצמו בפני עדים. משא"כ במציאה דיאמר להמוצא את לאו קמודית דהאי חפץ לאו דידך הוא זיל לאו בע"ד דידי את ודינו הוה רק בינו ובין האחר שטוען שלו הוא וע"כ כל דאלים גבר ומהני לו התפיסה: ונראה דבשנים אוחזים בשטר שחרור והאדון אומר שעדנה לא שחררו ונפל ממנו ומצא אותו העבד והעבד אומר דשחררו ושלו הוא דלא אמרינן בזה יחלוקו כמו בשטרי חוב דשטר שחרור איני שוה מידי וע"כ הוה ככל ספק ראיה דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה. וע"כ נראה דמוקמינן בחזקת מרא קמא ועל העבד להביא ראיה אף דהעבד תפיס בגופו. וזה ראיה נמי למה שבארתי ודו"ק

שם אין בהם אחריות נכסים יחזיר. והקשה התומים בסי' מ"ג ס"ק ג' והובא בנה"מ סי' מ"ג ס"ק ד' מדוע יחזור ניחוש לקנוניא על ב"ח מאוחר וכו'. ותמיהני עליהם ממ"נ אם הב"ח מאוחר באחריות הלא יהיה לו דין קדימה אפי' למאן דסבר בסי' ק"ד דמלוה ע"פ קודם לגבות מבני חרי מב"ח מאוחר באחריות היינו מלוה ע"פ עדים סתמא משום דשיעבודא דאורייתא אבל היכי דכתב בפירוש שלא באחריות או לר"מ סתם שטר שאין בו אחריות דאמרינן דמחל לו האחריות ודאי דב"ח מאוחר באחריות קודם ואם הב"ח מאוחר יהיה נמי בפי' שלא באחריות ליכא כאן פסידא דשניהם שוים כמו בלוה ולוה וקנה או כמו במטלטלין כיון דלא נשתעבדו הנכסים וע"כ יחזור דאף אם עתה יתן השטר ג"כ יחלוקו ודו"ק

דף יד ע"ב המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינו שלו רב אמר יש לו מעות ויש לו שבח. ופירש רש"י אם השביח הלוקח בזבל או בגדר. גובה לוקח מהמוכר השבח וא"ת הנגזל יתן השבח כגון שגזלה משובחת והכסיפה ביד הגזלן. דברי רבינו צריכים ביאור לדינא דמה לו להלוקח אם הכסיפה הגזלן כיון דמדינא אית ליה מהנגזל כיורד שלא ברשות. וא"ת דהוה כמו פורע חובו מניין לנו לאמר דנתכוון לפרוע חובו ועיין בהר"ן נדרים (דף ל"ג). ועוד דהא לא ידע דהיא גזולה דנימא דנתכוון לפרוע חובו ומבריח ארי שלא מדעתו הוא. ועוד דשמואל דאמר דאין לו שבח משום דהוה כריבית איזה אגר נטר וריבית יש לו דהא מעותיו דהוציא נוטל. והנראה בזה דרש"י ז"ל לא כתב זה אלא אליבא דרב דאית ליה אחריות טעות סופר הוא אף במכר וע"כ אמרינן בזה דאדעתא דמוכר השביח כדאמרינן לקמן דב"ח גובה השבח עם הוצאה דלוקח