בית נאמן ע

(סי' ד' ס"ק ה') ביישוב קושיית האחרונים ע"ד המחבר שהביא ב' דיעות ביש לי שותפות בגוי' אם אוסר חלק חברו או שגם בזה אמרינן דלא כיון אלא לצערו ובחו"מ (סי' שפ"ה) כ' בסתם המנסך יין חברו אם היה לו שותפות בו חייב לשלם. ותי' שם דכיון דהוא גורם לו היזק אין הניזק מחוייב להכניס א"ע בספק ויכול לומר לו אם הוא מותר לך ותמכרנו אתה כו' ע"ש. ולפי מ"ש יש לי ראי' מכאן ודו"ק. ועי' פרמ"ג שם מה שתי' דלא תקשה מההוא מגרומתא דמר שמואל

הגה"ה ויש לי מקום עיון גדול בדברי הרמב"ם ושו"ע דהנה הרמב"ם (פ"ה מה' כלאים ה"ח) פסק כשמואל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ושם לא שייך לצעורי מכוין במסכך גפנו ע"ג תבואתו של חבירו והיינו מטעמא דרב אדא משמי' דרב ס"ל ג"כ כשמואל וכמ"ש בכ"מ שם ובפ"ב מה' שחיטה כ' שנים שאחזו בסכין כו' בד"א שיש לו בה שותפות כו' אבל אם אין לו בה שותפות כו' שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו שלא כיון אלא לצערו. הרי דאם היינו יודעים שלא כיון לצערו ודאי דיכול לאסור גם דבר שאינו שלו. ונמצא דבריו סותרים זא"ז וסבור הייתי לומר שהרמב"ם מחלק בין אם עשה בה מעשה או לא כדאית' בס"פ השוחט (דף מ"א ע"א) אמר רב הונא כו' סבר לה כהא דעולא כו' עשה בה מעשה אסרה. ולכך בשחיטה דעביד בה מעשה יכול לאסור אם לא מטעם דלצעורי מכוין ולא כיון לאסור כלל. ובזה פסק כרב עמרם ורב יצחק דבס"פ השוחט דס"ל דאדם אוסר דבר שאינו שלו רק היכא דאיכא למימר לצעורי מכוין א"י לאסור. אבל בהא דמסכך גפנו דלא עשה בה מעשה כלל אין בו כח לאסור. אבל עדיין קשה דהא ע"כ בהא דמסכך צ"ל דמיקרי עביד בה מעשה דהא אמרי בי רב הוא רב הונא כדאי' בפ' הערל שם. והוא עצמו מחלק בין עביד בה מעשה או לא כדאי' בפ' השוחט שם סבר לה כהא דאמר עולא כו' וא"כ למה פסק בהא דמסכך כשמואל דא"י לאסור. ולפמ"ש בפנים דפלוגתא דרב ושמואל בפ' הערל הוא רק במסכך גפנו אי זה מיקרי עביד בה מעשה או לא ובעביד בה מעשה כ"ע מודו דיכול לאסור של חברו א"ש וזה ברור

ד וראיתי בירושלמי פ' הניזקין על הך מתני' דמטמא ומדמע ומנסך רב הונא בשם רב והוא שעירב. והוא היפוך שיטת הבבלי דקאמר אליבא דרב מנסך ממש. ואפשר דאמוראי נינהו אליבא דרב דרק רב הונא בשם רב קאמר הכי אבל שאר תלמידי דרב שמעו משמו דמנסך ממש. ולפ"ז הוא א"ש בש"ס דלא מפרש טעמא דמ"ד מערב לא אמר מנסך משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו דהא ר"ה בשם רב ס"ל דאדם אוסר דבר שאינו שלו כדאי' בס"פ הערל ולכן הוצרך לומר הטעם משום דקם ליה בדרבה מיניה כי היכא דלא תקשה על ר"ה בשם רב בירושלמי דמפרש דהוא מערב. אך דוחק לומר כן כיון דבש"ס שלנו לא הביא דברי רב הונא שנזכר בירושלמי

ה ויותר נלע"ד דרב ושמואל דפליגי בס"פ הערל אם אדם אוסר דבר שאינו שלו פליגי רק בהא דתנן גבי מסכך גפנו ע"ג תבואתו של חברו לבד. והוא דחזינן דאפי' רב דס"ל אדם אוסר דבר שאינו שלו היינו דווקא בעשה בו מעשה דהא שם איתא דאמרי בי רב היינו רב הונא ור"ה עצמו אמר בס"פ השוחט היתה בהמת חבירו רבוצה כו' ומסיק סביר לה כהא דאמר עולא אע"פ שאמרו אין אדם אוסר דבר שאינו שלו עשה בה מעשה אסורה כו' הרי דרב הונא עצמו ס"ל דבלא עשה מעשה לא אסרה ובכה"ג כ"ע מודו דאין אוסר דבר שאינו שלו וכן מוכח בפ' ר' ישמעאל במס' ע"ג (דף נ"ה ע"א) דמשתחוה לבהמת חברו לא אסרו לכ"ע ובניסך לה בין קרניה אסרה והוכיח שם מהא דכלים שהזניח אחז ע"ש. וא"כ רב אדא ושמואל שם בפ' הערל דס"ל דהלכה כר' יוסי דקידוש צ"ל דס"ל עשה בה מעשה לא אסרה ואין זה מסתבר דא"כ אליבא דשמואל לא משכחת לה שיהיה אסור יין של ישראל שנגע בו עו"ג דהא אין אדם יכול לאסור דבר שאינו שלו וכדס"ל כן באמת לר"י בן בתירה וריב"ז כדאי' בפ' השוחט שם. וא"כ תקשי כל פירקא דפ' ר' ישמעאל ודפ' בתרא דע"ג בדיני עו"ג שנגע ביינו של ישראל דהא לשמואל לא משכחת להאי דינא כלל וכ"ש דקשה יותר על הרמב"ם ושו"ע שפסקו בהא דמסכך גפנו כו' דא"י לאסור של חבירו. והם עצמו פסקו בפשיטות להך דינא דמגע עו"ג ביין שלנו אוסר. ועוד דהרי שמואל בעצמו ס"ל דלאסור מגע ביין שלנו בהנאה כדאי' בפ' ר' ישמעאל (דף נ"ח ע"א) בההוא עובדא דאתא עו"ג לחנותא דישראל כו' שכשך ביה כו' והוה עובדא בנהרדעא ואסר שמואל כו'. ולכן נראה ברור דפלוגתא דרב ושמואל הוא רק במסכך גפנו כו'. דהנה התוס' כתבו בפ' הערל (דף פ"ג ע"ב) ד"ה אין אדם כו' שהקשו מ"ש מנותן נבלה או חלב בתבשיל של חבירו ותי' דבדבר התלוי במחשבה הוא דאמר הכי כגון משתחוה לבהמת חברו דספ"ב דחולין דאפי' עשה מעשה כגון ששחטה איכא למ"ד לא אסרה ואיסור כלאים נמי תלי' במחשבה כו' והביאו ראיה מהא דתנן במס' כלאים הרואה ירק בכרמים ואמר כשאגיע אלקטנו אפי' הוסיף מאתים מותר לכשאחזור אלקטנו אסור. וא"כ י"ל דבהא פליגי רב ושמואל דרב ס"ל דאין הלכה כר"י בזה דזה חשיב מעשה במה שסיכך גפנו אע"ג דעדיין לא נאסר עד שהוסיף מאתים מ"מ כיון שתחי' היה בה מעשה אע"ג דבשעת איסורו אין כאן מעשה מיקרי עביד בה מעשה ויכול לאסור ושמואל ס"ל כיון דבשעה דעביד בה מעשה עדיין אין בו כח לאסור עד שמוסיף מאתים ואז ליכא שום מעשה וממילא נאסר לא מיקרי מעשה כלל וא"י לאסור ודו"ק

ו אך מה דקשה לענ"ד לפ"ז בהא דאיתא בפ' הגוזל עצים (דף ק' ע"ב) מחיצת הכרם שנפרצה אומרים לו גדור נתייאש ממנה ולא גדרה ה"ז קידש וחייב באחריותה ופסקו הרמב"ם (פ"ז מה' כלאים הי"ז) ובשו"ע יו"ד (סי' רצ"ו סעיף מ"ז) והרי בכה"ג ליכא מעשה כלל אלא ממילא ע"י יאוש שלו נאסר. וצ"ל דהרמב"ם והשו"ע מיירי בשהיה שלו. ובזה מדוקדק לשון הרמב"ם שם שהעתיק לשון הברייתא ה"ז קידש והשמיט סוף לשון הברייתא דחייב באחריותו וכן הוא בשו"ע והיינו כמ"ש. ועוד דהא הרמב"ם והשו"ע פסקו בזה כר"י דאפי' במסכך גפנו כו' אינו יכול לאסור של חבירו אף שתחי' הי' ע"י מעשה כ"ש בכה"ג וא"כ צ"ל דר"מ שם דס"ל דחייב באחריותו ס"ל דאדם אוסר דבר שאינו שלו אפי' ליכא שום מעשה. והוא תמוה דלא [מצינו] בשום מקום שום תנא דס"ל הכי וסתמא דגמרא בפ' ר' ישמעאל בכ"מ דאין אדם אוסר אפי' בהשתחואה דחשיב קצת מעשה כמ"ש בכ"מ כפיפת קומתו הוה מעשה כדאי' בסנהדרין בד' מיתות כ"ש במה שנתייאש ולא גדרה. וסתמא בברייתא שם נעבד שלו אסור ושל חבירו מותר ודוחק לומר דלא אתיא אלא כר' יוסי. וצ"ל דר"מ ס"ל דזה נק' מעשה כמ"ש התוס' בפ' הגוזל עצים שם דאפי' למ"ד היזק שאינו ניכר לאו שמי' היזק כאן נק' היזק ניכר כיון שרואים הגפנים על הזרעים. וכמו דחשיב עי"ז היזק ניכר כמו כן י"ל דמיקרי מעשה לר"מ ומ"מ לפ"ז עדיין צ"ל דמ"ש בפ' הערל שם דאמר רב הונא אמר רב אין הלכה כר' יוסי גבי קידוש דלכאורה גם כר"מ לא פסיק רב הלכתא הכי דהא גם רב הונא מודה דבלא שום מעשה אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ור"מ ס"ל גם במחיצת הכרם שנפרצה ממילא דאוסר דבר שאינו שלו אם לא כמ"ש דגם לר"מ מיקרי זה מעשה וא"ש והארכתי בזה אע"פ שאינו נוגע כ"כ לעניינינו כיון שדברים אלו צריכים ביאור

] ז וראיתי בתשו' חות יאיר [סי' קט"ו] במעשה שאשה אחת קנתה קמח אצל חנוני ואמרה שמצאה בו מילבי"ן וחקר שם אם ע"א נאמן לאסור והעלה כיון שיש לה ג"כ הפסד נאמן לאסור גם של חברו. וכ' שבכ"מ שמעיד ע"א על של חבירו כל שיש להמעיד חלק בזה אפי' שמיני שבשמינית נאמן לאסור. והביא ראי' מהא דפ' הניזקין מתוך שנאמן להפסיד שכרו נאמן להפסיד ס"ת. ולענ"ד אין דבריו ברורים שהרי מוכח שם להיפוך דדוקא אם מפסיד כולי אגרי' בזה נאמן אבל אם אינו מפסיד רק שכר אזכרות שבס"ת א"נ וא"כ היאך כ' דאפי' יש לו חלק שמיני שבשמינית כו' דהרי עכ"פ מוכח דבהפסד מועט שמגיע להמעיד א"נ עי"ז לאסור של חברו. ובאמת כבר הערותי [חדר י"ח ח"ו] בשם בני הרב מוהר"י דצ"ע בזה היאך נתנו חכמים דבר זה לשיעורים ולא חילקו כמה יהי' הפסד המעיד שיהי' נאמן עי"ז וא"כ הי' להם לחלק בין אם הסופר עני או עשיר דדבר מועט לא נחשב אצלו להפסד ואין זה אלא תימא. וע"כ צ"ל כמ"ש שם דעיקר הדבר תלוי באם יש למעיד הפסד מכיסו ולכן חילקו בין מפסיד כולי אגרי' דאם יש לו