בית נאמן נג

שהתורה [נתנה] קצת נאמנות לע"א בממון אף לגבי החזקה והיכא שיש עד מכחיש העד א' אין בעדות הראשון כלום ומותרת להנשא לכתחלה כמו בממון דע"א מכחישו פטור משבועה. ובזה א"ש דברי התוס' ומתורץ הכל דבתחלה כתבו דלא היה צריך להא אלא אפי' בא א' ואמר נתקדשה וליכא דמכחיש ליה מ"מ לא תצא כמו שאין מוציאין ממון ע"י. ומ"מ אסורה להנשא לכתחלה כ"ז שאין אחר מכחישו דיש לו קצת נאמנות לכתחלה. ושוב הקשו דאם כן היכא שיש עד אחד דמכחיש ליה הוי כמו בממון היכא דמכחיש ליה דאין בעדותו כלום ואם כן אמאי לא תנשא לכתחלה. ועל זה תירץ דכיון שידוע לנו שזרק לה הקדושין אתרע החזקה. ואינו ר"ל דאתרע לגמרי חזקת פנויה דידה. דא"כ אמאי לא תצא הא באשם תלוי קיימא דהא כאן לא מיירי בנשאת לאותו עד שאומר לא נתקדשה ואומרת ברי לי כמו באוקימתא קמייתא בשנים אומרים נתקדשה כו' אלא ר"ל לכתחי' משום חומרא דא"א דמחמרינן ביה יותר משאר איסורי תורה כמו שמצינו שהחמירו לחוש למיעוטא כמו בגוסס ונטבע במשאל"ס וכמו דחוששין לסבלונות באתרא דמיעוטא מקדשי והדר מסבלי כדאיתא בפ"ב דקדושין וכמו התם בפ' ד' אחין דחששו לחומרא. וא"כ לפי מ"ש אין ראי' מדברי תוס' אלו דלא יהא ע"א נאמן בדבר שבערוה היכא דליכא חזקה

ו מתוך מ"ש יתבאר לך דאם היה ידוע לנו שזרק לה קדושין רק שא"י אם קרוב לו או לה ובא ע"א ואמר שהיה קרוב לה דלכאורה היה נראה דאם היינו אומרים דע"י זריקת קדושין אתרע חזקת פנויה דידה לגמרי וגם נתפוס סברת הפוסקים דהיכא דליכא חזקה גם בדבר שבערוה נאמן ע"א. א"כ אם נישאת תצא עכ"פ היכא דאינה מכחישו כגון שהיא עצמה א"י אם הי' קרוב לה. אבל לפי מ"ש אין הדבר כן לא מבעיא לפי מש"ל באורך דאין דבר שבערוה פחות משנים אפי' היכא דליכא חזקה ודאי דהדין הוא דלא תצא. אלא אפי' אם נאמר דהיכא דליכא חזקה נאמן ע"א. מ"מ כאן לא תצא דעכ"פ לא אתרע חזקת פנויה דידה רק לענין לכתחלה לבד משום חומרא דעריות אבל לא לענין דיעבד ואם נישאת ל"ת ועי' בב"ש באה"ע (סי' מ"ב ס"ק ז') שהאריך בדינים אלו. וכ' שם דאם אמר שקידש בפני עוד כמה אנשים וכולם הלכו להם למדה"י ונשאר א' ואותו אחד מכחישו מותרת מטעם חזקה. אך לפעמים ליכא חזקה כגון שזרק לה קדושין וא"י אם קרוב לו או לה. והביא דברי התוס' שם. ומשמע מדבריו שם דס"ל דבכה"ג אתרע החזקה לגמרי. ואם אמר א' שהיה קרוב לה ואין אחר מכחישו משמע שם דאסורה אפי' בדיעבד. ומה דסיים שם בסוף אותו ס"ק דאם א' אומר נתקדשה ואין אחר מכחישו אם נישאת לא תצא משמע שם מדבריו דדוקא אם לא אתרע החזקה כגון שא"י אם זרק לה קדושין כלל ולפי מ"ש אין הדין כן אלא אפי' ידוע לנו שזרק לה קדושין ויש א' שאמר שקרוב לה אם נשאת ל"ת משני טעמים הא' משום דהיא עדיין בחזקת פנויה והב' משום דאין דבר שבערוה פחות משנים אפי' ליכא חזקה. וע"ש מ"ש שם בשם הר"ן שהוא מפרש הטעם דלכך לא תנשא לכתחלה בא' אומר קרוב כו' משום דשמא טעה הא' הרי מוכח ג"כ מדברי הר"ן דלא אמרינן ע"י זריקה אתרע החזקה. לכן נראה ברור דבדיעבד עדיין החזקה קיימת וכמו שהוכחתי מהא דישב לו קוץ בוושט. ומהתימא על הש"ע והאחרונים שלא ביארו שם ובסי' מ"ז היאך הדין באחד אומר בפני ובפני עוד אחר נתקדשה ואין מי שיכחישנו וידוע לנו שזרק לה קדושין. ומ"מ לדינא נ"ל כמ"ש

ז ובהיות כן יש לתמוה על התה"ד (סי' רי"ב) שכ' להדיא להיפוך דכ' דמסוגיא דפ"ב דכתובות שם מוכח דדוקא משום הך סברא דתרווייהו בפנויה קא מסהדי אמרינן אם נשאת לא תצא אבל בלא"ה אם נישאת תצא. ומפרש דמיירי התם דלא שמכחישתו ולא מודה אלא שגם היא מסופקת באיזו ענין שהוא אם נעשו קדושין או לא כו' יעו"ש. ודבריו תמוהים דבפי' כתבו התוס' להיפוך דאפי' ליכא אלא ההוא דאמר נתקדשה לא תצא ומוכח שם דאפי' ודאי זרק לה קדושין רק שא"י אם קרוב לה ג"כ דינא הכי וכמ"ש. ועי' בח"מ שם שכ' אם נתאספו לקדש ג"כ אמרינן דעי"ז אתרע חזקת פנויה כמו בזרק לה קדושין. ולא ידעתי מנין לו זה וגם אין זה סברא כלל לומר דעי"ז יהיה אתרע חזקת פנויה כיון שלא היה התחלה כלל דאטו אם נכנס ארי טורף בין השוורים נאמר דאתרע עי"כ חזקת כשרות דבהמות ובהדיא אמרינן בפ' א"ט דאין חוששין לספק דרוסה כי אם בהוא שותק והם מקרקרים דשכיח לאיסורא טפי והמעיין בתה"ד שם יראה להדיא בעובדא דהתם שהיו ב' עדים מעידים שנאספו לבית והעיד ע"א שבפניו ובפני אחר נתן לה טבעת לקדשה ושמעון אומר שלשחוק היה וסיים שם דאין להחמיר כאן דבכה"ג לא שייך אתרע החזקה כי אם בדרך שכ' התוס' דזרק לה קדושין אלא דלא ידעינן אם קרוב לו או קרוב לה. ואפשר דכוונת הח"מ דוקא שהיה נרות דולקות ומטות מוצעות דבכה"ג אתרע חזקתה כמ"ש התוס' שם דבכה"ג ג"כ חיישינן לקולא כמ"ש בפ' המגרש וכ"כ בתה"ד שם

ח ולכאורה נלע"ד להביא ראיה דגם בזרק לה קדושין וא"י אם קרוב לה או לא אתרע חזקת פנויה בכך. מהא דמקשה בקדושין פ' האומר (דף ס"ה ע"ב) על הא דאמרינן מקדש בע"א אין חוששין לקדושיו מתיב רב אחד כו' שנים שבאו ממדה"י ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי כו' ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי צריכה שני גיטין וגובה כתובתה מן החבילה ה"ד אי דאית ליה סהדי להאי ואית ליה להאי מי מצית אמרה אלו שני עבדי וחבילה שלי אלא לאו בע"א כו' ע"ש. ולמה לא דחי דמיירי שיש ב' עדים א' לזה וא' לזה ששניהם אומרים שזרקו שניהם קדושין לאשה ע"א אומר שראובן זרק לה קרוב לה ושל שמעון היה קרוב לו. ועד השני אומר בהיפוך. דבכה"ג כיון דשניהם מודים שזרקו שניהם קדושין אתרע חזקת פנויה דידה. אע"כ דגם בכה"ג לא אתרע חזקה דידה. ואין לומר דכיון דשני העדים מכחישים זא"ז א"כ אין כאן ב' עדים שזרקו לה קדושין כלל וע"י ע"א שבא להוציאה מחזקתה אין זה כלום. הא ודאי אינו דהא קיי"ל דבמאי דלא הוכחשו נאמנים שניהם. וראיה לזה מהא דאיתא בפ' חזקת (דף ל"א ע"א) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה א"ר נחמן אוקי אכילה לבהדי אכילה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא ואע"ג דרבא מקשה ליה והא עדות מוכחשת היא הא קאמר ליה ר"נ מה דאתכחיש ליה באכילתה באבהתא מי אתכחיש וקיי"ל כר"נ כמ"ש הרמב"ם (פט"ו מה' טוען ה"ה) ועי' בשו"ע חו"מ (סי' קמ"ו סעיף כ"ג) ומ"מ יש לדחות ראי' זו די"ל דעדיפא מינה פריך ותסברא ע"א בהכחשה כו' ומשני דמ"ש צריכה שני גיטין היינו אם תרצה לגבות כתובה מחבילה ע"ש

הגה"ה וצ"ע לפרש"י שם שפי' מה שמקשה ותסברא ע"א בהכחשה כו' היינו שכל עד מכחיש חברי' דמה בכך דהא עכ"פ שניהם מעידים שנתקדשה ואע"פ שמכחישים זא"ז בגוף העדות מ"מ ממנ"פ יש ע"א על קדושין וא"י לנו מי מהם אומר אמת. ועי' באה"ע (סי' י"ז סעיף ט') באם ע"א אומר מת וא' אומר נהרג דפסק דמותרת להנשא. אבל ראיתי שהגאון בס' המקנה עמד בזה. וכ' להוכיח מזה דרש"י ס"ל כדעת הש"ג דחולק על דין דבאה"ע שם. ובביאורי רבינו הגדול הגר"א ז"ל שם כ' שטעות גדול הוא ותלמיד טועה כתבו וא"כ א"ש אבל ראיתי שכ' שם ליישב דברי השו"ע וגם פרש"י דס"ל כן. וכ' שם לחלק דבמקום דע"א נאמן מן התורה כשנים כשיש שני עדים מכחישים זא"ז הוי כב' כיתי עדים המכחישים זא"ז כב' אומרים חבית של יין וב' אומרים של שמן כפחות שבשניהם וא"כ בכ"מ שע"א מהימן מה"ת ג"כ דינו כן. ולכן כאן דהוי דבר שבערוה דאין ע"א נאמן דילפינן דבר דבר מממון כמו שבממון אין ע"א נאמן מה"ת לכן עדותם בטל לגמרי כשמכחישים זא"ז כמו כן בדבר שבערוה משא"כ בהא דאחד אומר מת וא' אומר נהרג דע"י חזקה דדייקא ומנסבא גרעא לחזקה דא"א הוי כלא אתחזק לא איסור ולא היתר דנאמן ע"א מה"ת ג"כ מועיל עדותם. כיון שלדברי שניהם אינו חי זהו תוכן דבריו ז"ל וא"כ מוכח מדבריו ג"כ דבדבר שבערוה אי ליכא חזקה נאמן ע"א מה"ת. אבל לא זכיתי להבין דבריו דהרי התוס' כתבו בפי' בר"ש הא"ר שם דע"א באשה לא מהימן מה"ת רק שיש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת כשיש טעם וסברא אע"ג דהתוס' עצמם ס"ל דחזקה דדייקא ומנסבא מגרע לחזקת א"א. וא"כ לשיטת התוס' צ"ל דבכה"ג דא' אומר מת וא' אומר נהרג אין מועיל דבטלה עדותם