בית נאמן מד

בחמור וילדה דמוקמינן דקיימא באגם. ופריך ונוקמה בחזקת מארי' קמא. ונהוי אידך המע"ה כו'. ומ"מ אם כבר הוחזר לשמעון שהי' צורבא מרבנן או באינש דעלמא ע"י ע"א שהכירו בטב"ע וטענו שלקחוה מראובן. ושוב הביא ראובן עידי סימנים אע"פ שהי' עדים וראה אצל שמעון שאין לו שום מיגו מ"מ כיון דסימנים אין מועילים רק מטעם רוב כמש"ל. והא אין הולכין בממון אחר הרוב. וכיון שהוחזק שמעון כדין ע"פ ב"ד שהחזירו לו ע"י ע"א או בצורבא מרבנן שוב אין עידי סימנים מועילים להוציא מידו. וכ"ז למ"ד סימנים דאורייתא. אבל אם נאמר דסימנים דרבנן רק דתקנתא דרבנן להחזיר בסימנים דניחא לי' לבעל אבנים בכך כמ"ש בש"ס שם. א"כ י"ל דאם הביא שמעון ע"א שמכירו בטב"ע וב' עדים אחרים אומרים שהוא של ראובן ע"י סימנים שאומרים אם אין ראובן לפנינו שיכחישם בברי או כגון שמת ראובן ואין היורשים יודעים לפי מה שנראה מדברי הר"ן שכתבתי שע"א נאמן בזה מן התורה או בצורבא מרבנן א"כ י"ל דעדיף טפי מב' עדים דסימנים שאין מועילים רק מדרבנן גם י"ל כיון דעיקר תקנתא דרבנן הוא משום דניחא לי' לבעל אבידה שיחזירו בסימנים משום דאומר כ"ע לא ידעי סימנים מובהקים דידה כו' כמ"ש שם. זה אין שייך כשאין אחר בא לפנינו ואומר שהוא שלו. משא"כ כשבא אחר וצווח אל תחזירו לו שהוא שלי ומביא ע"א שמעיד כדבריו ואמר לא ניחא לי בהאי תקנתא. אכן אם ראובן לפנינו וטוען ברי שהוא שלו לפי מה שנתבאר דנגד טענת ברי אין ע"א מועיל כלל ומודה בזה הר"ן א"כ י"ל דינתן למי שמביא ב' עדים דסימנים וצ"ע בכל אלו הדינים והפוסקים קצרו בזה במה שיש בו עיון גדול וכמה דינים מסתעפים בזה כהררים התלוים בשערה

יד ויש לי מקום עיון בהא דקאמר בפ' א"מ (כ"ז ע"ב) אבעי' להו סימנים דאורייתא או דרבנן נפ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים אי אמרת דאורייתא מהדרינן ואי אמרת דרבנן כי עביד רבנן תקנתא בממונא באיסורא לא עביד תקנתא כו' ע"ש. וצריך לברר הענין לפי מ"ש למעלה דאפי' אם נאמר דסימנים דאורייתא הוא מטעם רובא. א"כ היאך למד מזה דמהדרינן גט אשה בסימנים הא אנן קי"ל בכמה דוכתין דסמכינן מיעוטא לחזקה ובחשש א"א אפי' למיעוטא דלא שכיחא חששו כמ"ש הפוסקים בהא דנטבע במשאל"ס דלא תנשא אע"ג דרוב אין נמלטים. א"כ באבידה לא מוכח מידי דשאני אבידה דאין שם חזקת ממון כלל כמ"ש התוס' בספ"ק דכתובות. משא"כ בא"א שיש כאן חזקת א"א וא"כ מצרפינן מיעוטא דדומין בסימנים לחזקה. גם קשה בסוגיא שם דרצה לפשוט דסימנים לאו דאורייתא באבידה מהא דתנן בס"פ האשה בתרא אין מעידים אלא על פ"פ כו' ואע"פ שיש סימנים בגופו כו' דמשם אין ראי' דלמא משום דמרבנן אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. משא"כ באבידה דאין שם חזקה מועילים סימנים מטעם רובא. ודוחק לומר דלא קאמר ת"ש רק להביא ראי' דאין מחזירין גט אשה בסימנים דשם ג"כ יש חזקת א"א דא"כ למה קאמר ש"מ סימנים לאו דאורייתא דהא אפי' נאמר סימנים דאורייתא י"ל דבמקום חזקת א"א שאני. וסבור הייתי לומר דלא שייך כאן חזקת א"א דדוקא בנטבע במשאל"ס דחיישינן למיעוט נמלטים שם שייך חזקה דשמא בעלה נמלט ונשאר חי. משא"כ במצאו מת בסימנים דאין שייך לומר חזקת א"א דידה תלוי בחזקת חיים דבעל. וכיון דאין סברא לומר דמוקמינן לבעלה בחזקת חיים דמאי חזית דמחזיק לבעלה בחזקת חי ולהוציא איש אחר מחזקת חיים. וכיון דחזקת א"א מתלי תלי וקאי בחזקת חיים דבעל הוי כאלו אין כאן חזקה דא"א כלל

הגה"ה ומזה יש לתמוה על מ"ש התוס' פ"ק דחולין (י"א ע"א) ד"ה אתיא מפרה אדומה שהקשה שם דילמא ש"ה דמוקמינן לפרה בחזקת כשירה דפרה בת ג' שנים. ותי' משום דיש כאן חזקה אחרת כנגדה העמד טמא על חזקתו. דלפי מ"ש אין תירוצם מספיק בזה כיון שחזקת טומאה דאדם תליא באם הפרה אינה כשירה, וכיון דמוקמינן לפרה דכשירה מטעם חזקת כשרות שנולדה ממילא אם מזין עליו באפרה נסתלק חזקת טומאה דאדם ג"כ. ומ"מ י"ל דברי התוס' דש"ה דמחוסר מעשה שכ"ז שלא הזו עליו מאפרה אפי' בכשירה עדיין טמא הוא ולכן כיון שיש חזקה אחרת נגד הפרה חזקת טומאתו אמרינן דאין להזות עליו מאפרה ולא מיקרי דתליא זה בזה משא"כ בחזקת א"א דממילא מסתלק חזקה דידה אם בעלה מת בלא שום מעשה כלל ודוק. ובזה מיושב ג"כ מאי דקשה ע"ד התוס' דמה בכך שיש לאדם חזקת טומאה הא כשיגע אח"כ בטהרות יש ג"כ חזקת טהרה דטהרות שנגע בהם. וא"כ הרי יש כאן ב' חזקות נגד חזקת טומאה דידי' ולפי מ"ש א"ש דכיון דמחוסר מעשה הזאה אמרינן דחזקת טומאתו בפ"ע קאי וא"א להזות עליו מאפרה וממילא הוא בחזקת טומאה. עי"ל כיון דלענין לכנוס למקדש הטמא הזה אין כאן ב' חזקות נגד חזקה אחת לכן גם לענין טהרות לא מהני דאין טומאה לחצאין ודוק: ומ"מ אין זה ברור די"ל דעיקר מה שאנו צריכים לדון עליו בזה צריכים אנו לחלק בין יש לו חזקה או לא אע"ג דאם נאמר שלא הוא המת נוציא איש אחר מחזקת חיים אין זה כלום כיון שאין אנו צריכים לדון על האיש האחר. וראי' לזה ממ"ש רש"י בפ' האומר (ס"א ע"א) ד"ה סמוך אהני. וז"ל ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא אחזקה ה"מ אי היא קמן והיתה באה לב"ד להתירה אבל בנה כו' ע"ש

טו ולכן נלע"ד לפרש כוונת הבעי' זו דאי אמרינן סימנים דאורייתא לאו מטעם רובא הוא דזה עדיף מרובא. דאם נאמר מטעם רובא הוא. והיינו שמיעוט הם הדומים בסימנים זה לזה. אכתי קשה היאך אמרה תורה להחזיר אבידה בסימנים הא אפי' אם היינו אומרים שאין בנמצא שיהי' חפץ אחר דומה לזה בסימנים. מ"מ אין זה רק מטעם רוב דהא אף אם בא אחד ואמר סימני האבידה אין זה ודאי שהחפץ שלו. דהא יש לחוש שמא מכרו לאחר ונאבד מיד האחר דהא דווקא בוודאי רמאי אין מחזירין לו כי אם בעדים אבל בסתמא לא חיישינן לרמאי כדאיתא התם (כ"ח ע"ב) בפלוגתא דגלימא מכריז ע"ש. וכן מוכח מסוגיא שם דאמר רבא סימנים דאורייתא מקרא דעד דרוש אחיך דרשוהו אם הוא רמאי והיינו ע"י סימנים כדקאמר התם. וא"כ ע"כ צ"ל משום דאזלינן בת"ר דאינשי דלא חשידי לרמאות כזה שימכור חפצו לאחר ויגזול את חבירו. ואם נאמר דהא דסימנים מועילים מן התורה הוא מטעם רובא א"כ הרי יש כאן ב' מיעוטים מיעוט דדומים ומיעוט רמאים שמכר לאחר ויודע הסימן ובכה"ג ודאי דלא אזלינן בת"ר כדמוכח בפ' י' יוחסין (ע"ג ע"א) מאי איכא מיעוט ארוסות ומיעוט שהלכו בעליהם למדה"י כו' וכן מוכח בכ"מ דהיכא דאיכא ב' מיעוטים לא מיקרי רוב. וצ"ל דסימנים עדיפא מרובא או די"ל דהתורה אמרה להחזיר בסימנים דכיון שהוא אומר שהוא ודאי שלו ואנו א"י אם הוא של אחר כיון שאין כאן אחר טוען כנגדו ברי הוי כברי ושמא ובצירוף סימנים דמראים הדברים ואומדנא הוא שאומר אמת לכן מחזירים לו. וגם אם בא איש אחר ואמר ברי שהוא שלו טענתו גרועה כיון שהוא א"י הסימנים והאחר יודע מסתמא אין זה של מי שאינו אומר הסימנים. ולכן קאמר שפיר דנפ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים דאע"ג דש"ה שיש לה חזקת א"א כיון דסימנים לאו מטעם רובא הוא כמ"ש. ולפ"ז י"ל ג"כ דאם נאמר דסימנים דרבנן מ"מ יש כאן רוב דמיעוט הוא דדומה בסימנים רק דמה"ת אין סימנים מועילים מטעם דיש תרי מיעוטי כמ"ש ולא מהני רוב נגדם. והא דקאמר נפ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים היינו משום דאם נאמר כן לא מהני גט כיון שיש לה חזקת א"א וקי"ל דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וכמש"ל. ולכן מקשה. שפיר מהא דאע"פ שיש לו סימנים בגופו ובכליו כו' משום דגם שם אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה דא"א. וא"כ בנ"ד אם העיד ע"א שמכיר בטב"ע שהוא של ראובן ושמעון אומר שהוא שלו ונותן סימנים י"ל כיון דאפי' אי סימנים דרבנן יש כאן רוב לסייע לשמעון ולא שייך כאן מ"ש תרי מיעוטא כיון דראובן אינו אומר שלקחו משמעון י"ל דלא מהני ע"א נגד רוב שאין המיעוט לפנינו ידוע כאן כמש"ל ונותנים אותו לשמעון ואפי' אם כבר נתנו לראובן ע"פ ב"ד י"ל דאם אח"כ בא ראובן ונתן סימנים מוציאין משמעון ונותנים לראובן. אך כיון שלא נזכר מזה בפוסקים צ"ע למעשה: