בית נאמן מג

דהוא דרבנן. וא"כ מי שנותן סימנים ויש לו ע"א ה"ז כאלו א' אמר סימן א' והשני אומר ב' סימנים ולמה אמר דע"א כמאן דליתי' דמי. אך לכאורה יש ראיה לדברי הר"ן מדנקט רבא דוקא בכה"ג סימנים וסימנים וע"א ולמה לא אמר ג"כ היכא דאין שום אדם תובע ואומר סימנים רק שא' הביא ע"א שהוא שלו דכמאן דליתי' דמי. וא"כ מזה ראי' לדברי הר"ן דמחזירין אבידה ע"י ע"א:

י ולכן נלע"ד עיקר דמ"ש הר"ן דמחזירין אבידה ע"י ע"א היינו היכא דליכא אחר תובע ומכחישו דאז לא שייך לומר לא יקום ע"א באיש וגו' כיון דליכא תובע לפנינו. והוי כשאר דבר איסור דנאמן ע"א היכא דליכא חזקה נגדו. וכן כאן אין זה עדות ממון רק במצות השבת אבידה משא"כ אם יש תובע וטוען ברי להכחיש העד הוא בכלל גזירת הכ' לא יקום ע"א באיש וגו' דאין עדותו מועיל בממון אפי' היכא דלא שייך חזקה. ולכך א"ש מה דאמרינן בסימנים וסימנים וע"א דכמאן דליתי' דמי ואפי' אם נאמר סימנים דרבנן דינא הכי. וגם אם אין שום אחד מהם אומר סימנים ג"כ דינא הכי כיון שיש מכחיש לעד. וא"ש ג"כ מ"ש הרמב"ם והפוסקים דסימנים וסימנים וע"א יניח אף דס"ל סימנים דרבנן. וא"כ נראה דגם בצורבא מרבנן דמהדרינן בטב"ע אין זה אלא באין כאן המכחישו בברי וטוען דשלו הוא. אבל אם יש מכחיש לי' ודאי דאין הצורבא מרבנן נאמן דאל"כ נימא דאם צורבא מרבנן יש לו דין עם ע"ה וכל אחד אומר דשלו הוא ואין כאן מוחזק נימא דנותנים לצורבא מרבנן. וזה לא מצינו בשום מקום. וכעין זה העיר בס' פתח הבית. וקצת י"ל דלכך נשתנה דין צורבא מרבנן באבידה משאר תביעות ממון. דבשאר תביעות י"ל אולי יש לצורבא מרבנן ספק מלוה ישינה עליו ומורה היתר. דהא גם בצורבא מרבנן חיישינן לספק מלוה ישינה דאל"כ נאמר דאם ע"ה תובע לצורבא מרבנן דיפטר משבועה משום דלא שייך בי' ספק מלוה ישינה. אלא ודאי זה אינו דלא יפו חכמים כח צורבא מרבנן רק באבידה באם אין כאן שום תובע דלא שייך לומר שיש לו ספק מלוה ישינה דהא א"י של מי הוא וא"כ באיכא אחר שמכחישו ודאי דאינו נאמן וקצת נראה להוכיח ג"כ דאין ע"א נאמן בממון אף דאין שום א' מוחזק כל שמכחישים זא"ז בברי מהא דאיתא בפ' חזקת (ל"ו ע"ב) בההוא ארבא כו' אמר תפסוה עד דמייתינא סהדי דדידי היא כו' משמע מלשון סהדי דבעינן ב' עדים דוקא (עי' מ"ש אאמ"ו הגאון ז"ל לעיל חלון א') וכן בסוגיא דאלו מציאות בבעי' דסימנים דאורייתא או דרבנן שרצה לפשוט מהא דתניא אף השמלה כו' עד דרוש אחיך כו' מאי לאו בסימנים כו' ודחה שם לא בעדים משמע ב' עדים דוקא. והיינו באם יש אחד שטוען ברי להכחישו. אף שיש לדחוק דלשון עדים דקאמר היינו עדות המועיל ואף ע"א מהני מ"מ פשיטא דלישנא לא משמע הכי

יא עוד נלע"ד להוכיח דלא מהני ע"א בממון במקום שאחד טוען נגדו בברי אף שאין שום אחד מוחזק. מהא דפלפלו הראשונים אם עד מסייע פוטר מן השבועה כמ"ש הרא"ש רפ"ק דב"מ וגם יש פוסקים דס"ל דאין ע"א פוטר מן השבועה. ואם נאמר דע"א מהני במקום שאין שום אחד מוחזק אפי' בטענת ברי. א"כ פשיטא דפוטר מן השבועה דהא אפי' לא הי' שום א' מוחזק הי' ע"א מועיל לעשות מעשה ע"י וליתן הממון למי שמעיד עליו. כ"ש שהוא עתה מוחזק מעצמו בממון. אע"כ דהתורה לא נתנה נאמנות לע"א בממון בשום ענין כל שטוען ברי ואינו מועיל רק לשבועה והוצרכו ללמוד דמסייע פוטר מן השבועה מק"ו כמ"ש הרא"ש שם. ולפי מ"ש הר"ן דע"א באבידה

הגה"ה ולולי דמסתפינא הייתי אומר דמ"ש חכמים דמהדרינן אבידה לצורבא מרבנן בטב"ע נלמד מקרא דוהיה עמך עד דרוש אחיך אותו דחז"ל אמרו מדכתיב אותו ר"ל שתדרוש את אחיך אם אומר אמת שהוא שלו והיינו ע"י שמביא עדים או סימנים שהוא שלו כמ"ש בש"ס שם. מ"מ אין מקרא יוצא מידי פשוטו שמשמעות עד דרוש אחיך אותו היינו שאחיך יתבע ממך ויאמר שהוא שלא תחזירנו לו. והיינו במקום שיש להאמינו שהוא צורבא מרבנן דלא משקר תחזירנו לו כיון שאין אחר מכחישו. והא דכתיב אותו דבעינן שיתברר לך ע"י עדים או סימנים שהוא שלו היינו אם אינו צורבא מרבנן ולכן אין ללמוד מהא דאבידה דלצורבא מרבנן יש נאמנות גם בשארי תביעות ממון דשאני באבידה משום דליכא מכחיש וטוען ברי לפנינו ודוק: מהני וכתבתי דהיינו במקום שאין מכחיש אותו בברי הי' נראה וא"כ אם בא ע"א והעיד תחיל' בב"ד שהאבידה של ראובן ומכירו בטב"ע ופסקו ב"ד שינתן לראובן ושוב אח"כ בא א' ואמר סימנים וטען שהוא שלו דלכאורה הי' נראה דזה דומה להא דפ' האשה שלום דאם בא ע"א ואמר שמת בעלה והתירוה להנשא ושוב בא עד אחר ואמר לא מת דכיון שהתירוה ע"פ הוי כב' עדים. ואין אחד נאמן נגד שנים. מ"מ נראה שיש לחלק בזה בין איסורא לממונא דגבי איסור כל שחל הוראות היתר הוי כאלו כבר נעשה מעשה. משא"כ בממון הוי מחוסר מעשה גדול. ולא שייך לומר כמאן דהחזיר דמי. וא"כ ה"ה בצורבא מרבנן שאמר שמכירו בטב"ע ופסקו ב"ד להחזיר לו ושוב בא אחד ואמר סימנים קודם שנתנו לצורבא מרבנן ג"כ י"ל דאין מחזירין לו דלא עדיף מע"א דעלמא דנאמן ג"כ כ"ז שאין מכחישו בברי וכמ"ש וצ"ע לדינא

יב עוד הי' נלע"ד דאם הביא ע"א שהחפץ שלו שמכירו בטב"ע ושוב בא אחר והביא ע"א שאמר סימנים שהוא של שמעון ואינו מכירו בטב"ע כיון דקי"ל דטב"ע עדיף מסימנא אפי' למ"ד סימנים דאורייתא. מ"מ לא מהני נגד העד שאמר שמכיר בטב"ע שהוא של ראובן דהא אף אומר סימנים אין זה בגדר עדות ברירה שהוא של שמעון דאפשר ג"כ דאתרמויי איתרמי שנדמה בסימנים. וראי' לזה מעובדא דשומשמי פרק האשה שלום (קט"ו ע"ב) דאמר סימן כך וכך הוה ובחביתא רמיין דאמר לי' דידך שקלתינהו והני אחרינא נינהו. ועי' חו"מ (סי' רצ"ו) בש"ך באריכות. ועוד ראי' ממ"ש בחו"מ (סי' קל"ד סעי' ג') אם העדים שראו החפץ בידו אין מכירין בודאי שזהו של המערער אלא שנדמה להם בסימנים כמו שלו אם טוען לא נתתו לי מעולם נאמן ע"ש. ועוד ראיה לענ"ד מהא דפ' אלו מציאות זה אומר מדת ארכו ורחבו וזה אומר מדת משקלותיו. הרי חזינן דמי שנותן סימן יותר טוב נותנים לו א"כ כ"ש היכא דע"א אומר ע"פ סימנים וא' שמכירו בטב"ע עדיף יותר. דהא טב"ע עדיף אפי' מסימן מובהק ביותר. והי' נראה ג"כ דכן הדין בצורבא מרבנן דאם מכירו בטב"ע וע"א אומר שהוא של אחר ע"פ סימנים ואינו מכירו בטב"ע דנותנים לצורבא מרבנן כיון שאין זה הכחשה בברי ע"י העד האחר דיכול להיות דאתרמויי איתרמי שנדמה בסימנים כמ"ש. אך אם ע"א מכירו בטב"ע או צורבא מרבנן. וב' עדים אומרים שהוא של אחר ע"י סימנים שאומרים עליו. בזה נראה דלא מהני ע"א נגדם וגם צורבא מרבנן א"נ נגדם אם נאמר סימנים דאורייתא דהוא מטעם רוב כמש"ל. וא"כ כיון דע"א א"נ נגד חזקה כ"ש נגד רובא דעדיף מחזקה. ואע"ג דכתבנו בחדרים הקודמים דע"א מהני במקום רוב דמברר שהוא מן המיעוט והוכחנו זה ממעשים בכל יום במקולין שהטבחים נאמנים לומר שזה בשר כשר אף שיש רוב טריפות במקולין. זה אינו שייך אלא ברובא ומיעוטא דאיתא קמן שמבורר לפנינו שיש שם מיעוט כשר ג"כ משא"כ ברוב דתלי' במציאות כגון בנידון זה שע"פ רוב אין חפץ דומה לחבירו בסימנים מובהקים א"כ ודאי דעדיף יותר מחזקה דאין ע"א נאמן נגדו

יג ומ"מ צ"ע באם הצורבא מרבנן או באיניש דעלמא ע"י ע"א שאומר שקנה החפץ מראובן וראובן מביא עידי סימנים שהי' של ראובן דבזה אפשר לומר דע"א או צורבא מרבנן נאמן שלקחה מראובן שהרי אין זה בגדר רוב דהא יכול להיות כדבריו שבאמת מכרו לשמעון ואין זה אלא בגדר חזקה לבד דחזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו ואין האחר נאמן לטעון לקוח כי אם כשהוא מוחזק היכא דליכא עדים וראה משא"כ כאן באבידה שאין שום אחד מהם מוחזק בו. ומ"מ כיון דע"א א"נ נגד חזקה ואפי' הפוסקים דס"ל דע"א נאמן במקום חזקה באיסורים. מ"מ בממון מודים דא"נ במקום חזקה. וא"כ הרי יש כאן חזקת מארי' קמא דחשיב כמוחזק דכן מוכח בפ' השואל (ק' ע"א) במחליף פרה