בית נאמן מב

להוכיח דלמ"ד סימנים דאורייתא עדיף מסתם רובא דהא קי"ל דמי שטבע במשאל"ס לא תנשא אשתו אע"ג דרוב הנטבעים אין נמלטים דלכך קיי"ל דאם נשאת לא תצא מ"מ חיישינן לכתחילה למיעוטא בצירוף חזקת א"א וע"י סימנים אמצעיים משיאין אשתו למ"ד סימנים דאורייתא ולא חיישינן דילמא איתרמי גברא כגברא בסימנים שוים. אע"כ משום דלא שכיח כלל שיהיו שוים בסימנים וקרוב לוודאי הוא. וא"כ מוכח דסימנים עדיפא פא מרובא למ"ד סימנים דאורייתא. ולפ"ז יש לי קושיא עצומה מהא דפ' גיד הנשה (צ"ו ע"א) תדע דטב"ע עדיף מסימנא דאלו אתו בי תרי ואמרו פלניא דהאי סימנא והאי סימנא קטל גברא מי קטלינן לי' כו' הרי מוכח דע"י סימנים אין הורגים אותו. ולפ"ז קשה הא קיי"ל דבדיני נפשות אזלינן בת"ר מהא דא' אומר בב' לחודש וא' אומר בג' לחודש כו' וכן מוכח בפ' בן סורר ומורה (ס"ט ע"ב) דמביא ראיה דאזלינן בד"נ בת"ר מהא דבת ג' שנים ויום אחד שאם בא עליו א' כו' ולא חיישינן לאיילונית. וא"כ קשה למה משיאין אשה ע"י סימנים למ"ד סימנים דאורייתא דהא מוכח משם דעכ"פ גרע מרובא. וקושיא זו קשה ג"כ לדידן אף דחיישי' למ"ד סימנים דרבנן מ"מ בסימנים מובהקים ביותר קי"ל דמשיאין ע"י ובכה"ג ודאי דהוי דאורייתא דלא שכיחא כלל אפי' אחד מאלף שיהי' שוה לו באלו סימנים. והא בכה"ג אלו אתו סהדי ואמרי פלניא דהאי סימנא כו' אפי' נותנים סימנים מובהקים ביותר לא מצינו שיהא אדם נהרג ע"י עדות זה. והא בכה"ג ודאי דעדיף מרובא ומחששא דאיילונית וגם מהא דרוב טועים בקביעא דירחא

ז ולכן הי' נלע"ד דבאמת סימנים עדיפא מרובא כדמוכח מהא דמשיאין אשה ע"פ סימנים כמ"ש. והא דלא קטלינן לי' ע"י עדים שמכירים אותו ע"י סימנים מובהקים הוא מגזירת הכ' שנאמר ודרשת וחקרת ושאלת היטב וגו'. וכיון שהסימנים אפי' מובהקים ביותר מ"מ אין זה חקירה ברורה היטב שהוא הרוצח והחייב, מיתה. דהא לפעמים בדרך מקרה רחוקה יכול להזדמן איש אחר כזה אפי' בסימנים מובהקים ביותר אין זה בכלל ודרשת היטב נכון הדבר. אך כ"ז הוא רק בגוף האיש ההורג ובחקירת העדות אם מכוונים דבריהם שע"ז קאי הכתוב ודרשת וחקרת וגו' משא"כ כשידוע בבירור שהחוטא רק שיש כאן חשש פטור ע"פ מיעוטא מצד אחר כגון בחשש איילונית או בדבר דעבידי עדים למיטעי בזמן העבירה כיון שעכ"פ גוף המעשה הוא אמת לכן אזלינן בי' בת"ר כמו בכל התורה כולה שהרי גילתה התורה אחרי רבים להטות בסנהדרין הדנים אותו אף שמיעוט מזכים אותו ובזה מדוקדק לשון הש"ס בפ' בן סורר ומורה התורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה ואת אמרת אזלינן בת"ר. ולמה לא נקט קרא דוחקרת ושאלת היטב וגו' והיינו משום דמפסוק זה לא נלמד רק מה שיש ספק בגוף המעשה אם אמת הוא. אבל לא מה שתלוי בפטור מצד הדין. ועכ"פ יוצא לנו ממ"ש דאם נאמר סימנים דאורייתא הוא עדיף מרובא וכיון שכן אם הוחזר האבידה לא' ע"פ עדות ע"א ואח"כ בא השני ונתן סימנים דמוציאין ממנו ולא שייך לומר בזה דאין הולכין בממון אחר הרוב. דהא ברוב גמור והמיעוט לא שכיחא אזלינן גם בממון בת"ר כמש"ל. ונראה דהיינו דוקא במקום דליכא חשש שמא ראה הסימנים בבית חבירו כענין הא דאיתא בפ' הכותב (פ"ה ע"ב) בעובדא דחסא דאפקידו גבי' כסא דכספא כו' ולא אמרן אלא איניש דלא רגיל דעייל ואתי בביתי' כו' דאע"ג דגבי סתם סימנים באין הכחשה נותנים בסימנים לבד. מ"מ כיון שכבר הוחזק ע"י ע"א שהוא שלו דמייא להך עובדא דחסא

ח שוב אחרי כותבי זאת מצאתי בתשוב' נוב"י חלק אה"ע בתק"ע (סי' נ"א) שפלפל שם ג"כ למ"ד סימנים דאורייתא למה לא קטלינן לי' ע"י סימנים דאמרי פלוני דהאי סימנא כו' כיון דשרינן א"א לעלמא ע"י סימנים ותי' שם דשאני גבי א"א דאין מי שיכחיש בברי לומר שאינו זה משא"כ גבי חייבי מיתת ב"ד דאותו פלוני מכחיש ואומר שאינו הוא ההורג. וכיון שמכחיש בברי לא אזלינן בתר סימנים אף דהוי כמו רובא וא"כ י"ל בנ"ד דלא קשה כלל מהא דמוכח בפ' בן סורר ומורה דאזלינן בד"נ בת"ר דשם אין מי שיכחיש לומר דוודאי איילונית היא. וא"כ בנ"ד אם הוחזר לא' ע"י עדות ע"א בטב"ע אף שהביא א' אח"כ סימנים אף דהוי כמו רובא כיון שהראשון מכחישו אין מוציאין מידו. ומ"מ דבריו צ"ע לענ"ד בחילוק זה דא"כ קשה בסוגיא שם בהא דא' אומר בב' בחודש וא' אומר בג' בחודש דמוכיח משם דאזלינן בת"ר בד"נ הא גם שם ההורג מכחיש ואמר ששקר הדבר וא"כ הוי רובא נגד טענת ברי. ובדוחק י"ל דבאמת מיירי שם באם אינו מכחיש והתראת ספק לא הוי דבידו להכחישם דאטו ידע בשעת הריגה שלא יכוונו אח"כ עדותם להעיד על יום אחד משא"כ בהא דאמרי סהדי פלניא דהאי סימני' כו' בידו בשעת התראה להכחישם ולומר שאינו זה. וא"כ בשעת התראתם הוי התראת ספק דחשבו אולי יכחישם אח"כ וכמ"ש בנוב"י שם ע"ש. ומ"מ דברי הגאון נוב"י הם סתורים מדברי התוספ' שכתבו בפ' ג"ה שם בהא דאמרי פלניא דהאי סימנא כו' דאם אשה נישאת ע"פ סימנים שמת בעלה ושוב זינתה ואח"כ נודע לאחר זמן שמת בעלה ולא נודע אם מת בעת שנישאת דאינה נהרגת ע"י זנות זה משום דאין מחייבים מיתה ע"י סימנים. והוכיחו כן מהא דקאמרי סהדי פלניא דהאי סימנא כו'. הרי אף דשם אין האשה מכחשת בברי שמת בעלה אח"ז. ואדרבה היא אומרת ג"כ שמאמינה שמת מקודם שהרי ניסת עי"כ. ואף על פי כן ס"ל להתוס' דלא מהני סימנים. והגאון נוב"י בעצמו הרגיש שם דהתוס' לא ס"ל כן. גם מדברי הש"ס באחד אומר בב' לחודש כו' דסתם ולא חילק בין אם ההורג מכחישם או לא, לא משמע כדבריו. וגם הא ודאי דלמ"ד סימנים דאורייתא דילפינן מקרא דעד דרוש אחיך אותו דרשהו בסימנים אם הי' בא אחד ואמר סימני האבידה ובא אחר וטען ברי שהוא שלו שמכירו בטב"ע והראשון שאמר סימנים לא אמר ברי ששלו דאינו מכירו בטב"ע רק שאומר סימנים משמע ודאי דנותנים למי שאמר סימנים אע"ג דהוא אומר שמא ואחר מכחישו בברי דכי נימא דהתורה אמרה דוקא בליכא אחר ומכחישו בברי. אבל יותר נראה כמ"ש דשאני ד"נ משום דכתיב וחקרת ודרשת היטב וגו' לפיכך בעינן שיעידו על דבר ברור ולא מהני רובא ולכן אפי' אין כאן מכחיש בברי אנן הורגים ע"י. ולפ"ז גם מ"ש התוספ' בהא דאשה שנישאת ע"י סימנים ושוב זינתה כיון דעיקר עדות שזינתה הוא בברור ולא מצד רוב ועדותם נכון אף שיש לחוש למיעוט שדומים בסימנים. מ"מ אזלינן בהו בת"ר כל שספק המיעוט מצד אחר כמ"ש מהא דחשש איילנות וצ"ע

ט ולפי מ"ש למעלה דלדידן דקיי"ל דספיקא הוא אי סימנים דרבנן או דאורייתא. וכתבנו דמ"ש הרמב"ם ובחו"מ דסימנים וסימנים וע"א דיניח הוא מטעם ספק שמא סימנים דאורייתא. ולכאורה יש לפקפק בזה לפי מאי דמשמע מכמה פוסקים דמוציאין ממון ע"י ס"ס וכדמשמע מדברי התוס' פ"ק דכתובות בסוגיא דפ"פ מצאתי. וא"כ קשה הא יש כאן ס"ס לזכות למי שהביא ע"א ספק שמא סימנים דרבנן וא"כ וודאי דיוחזר לבעל ע"א ואפי' תאמר סימנים דאורייתא עדיין הוא ספק השקול של מי הוא ואפי' לדעת הפוסקים דס"ל אין מוציאין ממון ע"י ס"ס היינו דוקא להוציא מיד מוחזק משום דס"ס מטעם רובא הוא ואין הולכין בממון אחר הרוב משא"כ כאן באבידה שאין שום אחד מוחזק דהולכים אחר הרוב וכמ"ש התוספ' סוף פ"ק דכתובות ולדעת הפוסקים הסוברים דס"ס משם אחד לאו ס"ס היא א"ש דכאן הכל ספק אחד אם הוא של ראובן או של שמעון גם קשה לענ"ד אפי' אם נאמר סימנים ודאי דאורייתא למה יניח ומי גרע מהא דאי' התם דאם אחד נותן סימן ארכה ורחבה וא' אומר מדת ארכה או רחבה לבד דינתן למי שאומר מדת ארכה ורחבה. הרי דמי שנותן סימן טוב יותר נותנים לו וא"כ הרי ע"א ודאי שדינו כמו סימן אמצעי דהרי מחזירין בע"א באם אין אחר נותן סימנים כמ"ש הר"ן ובסימנים יש סברא