בית נאמן לט

נאמן באיסורים שוב לוקין על אכילתו אם הי' ב' עדים על האכילה וכן אם הוחזקה האשה בזונה או בגרושה ע"י ע"א שוב לוקה כהן עליה משום זונה או גרושה

ו ונלע"ד לומר בזה דבר חדש והוא דבאמת יש נפ"מ בין נאמנות ע"א ובין דבר שהוחזק ע"י רוב. וכן יש לחלק בין רוב במקרה ובין רוב בפועל שיש לפנינו רוב והמיעוט נמצא ג"כ לפנינו והוא דאף דנאמנות ע"א אינו מועיל בממון ובד"נ הוא מגזירת הכתוב שהחמירה תורה שלא להוציא ממון ולא לאבד נפש ע"י עדותו משום דלפעמים הוא משקר אע"ג דחזקה אין אדם חוטא ולא לו. ולכן כל שהוחזק עדותו באיסור כיון שהאמינתו תורה לאסור ע"י הרי עבר על איסור שאסרה התורה שהרי התורה אסרה אותו ומה בין אם אסרה תורה חלב בודאי או שאסרה מה שהוא ספק חלב כ"ש שיותר מסתבר שחלב הוא וכגון זה מצינו כמה דברים שעשתה התורה ספק כודאי כמו שמצינו בסוטה שעשתה התורה ספק כודאי כדאי' בפ' כשם (כ"ח ע"ב) ולכן כל שאכל אח"כ בעדים לוקה ע"י משא"כ ברוב אע"ג דרובא דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן והיינו מטעמא דהרוב אינו במקרה אלא ברור הוא לעינינו ולכך גם המיעוט אם הוא ידוע וברור עדיף הוא ממיעוטא דליתי' קמן שהוא מיעוט במקרה. ולכן בעיר שישראל וא"י דרים בה שבודאי הוא לנו שיש מיעוט א"י בעיר ולכן כל שנמצא בה תינוק מושלך מה שדינו כישראל לאיסורים אינו מתורת ודאי לומר שעשה הכ' ספק כודאי אלא כיון שרוב ישראל אמרה תורה לחוש לרובא אבל אם הי' בא אליהו ואמר שהוא כנעני וכן אם הי' ידוע לנו שהוא מן המיעוט ודאי דהי' דינו ככנעני. ולכן אף שלענין איסור דינו כישראל מן התורה משום אחרי רבים להטות. מ"מ לענין ד"מ וד"נ שהחמירה תורה לא עשאתו כודאי אלא כספק כיון שבאמת א"א לומר ודאי ישראל הוא ולכן לא מהני מה שהוחזק כישראל לגבי איסורים שיועיל חזקתו זה גם לענין ממון ונפשות. ואין זה דומה למה שמצינו שגם לענין ד"מ וד"נ אזלינן בת"ר כמ"ש בפ' בן סורר ומורה דלא חיישינן למיעוטא דאיילונית דשם אין המיעוט ודאי לפנינו וכיון דהוי רוב גמור אזלינן בתרי' גם בד"מ וד"נ כיון שהמיעוט לא שכיח כנ"ל וכמ"ש התוס' ברפ"ק דסנהדרין דברוב גמור אזלינן גם בד"מ וד"נ בת"ר. ובזה מיושבים דברי הרמב"ם על נכון. וקצת נראה להביא ראיה לחלוק זה שכתבתי מהא דאי' בפ' יוה"כ (פ"ד ע"ב) בהא דאין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב כגון תשעה כנענים וא' ישראל כו' דבאותו חצר מפקחין ובחצר אחרת אין מפקחין. ופריך שם אהא דאמר שמואל אף בחצר אחרת מפקחין ומשני הא דפריש כולהו הא דפריש מקצתייהו ופרש"י שם הא דפריש כולהו הואיל ואתחזק ישראל בהאי חצר שנפלה בו מפולת מפקחין. ואע"ג דניידי לא אזלינן בהו בת"ר הא דפריש מקצתייהו ולא ידעינן אי הוה ישראל בהאי חצר אזלינן בת"ר הואיל ולא אתחזק עכ"ל הרי מבואר בדבריו בפי' דבפ"נ יש לחלק במיעוט נגד רוב דאם המיעוט נמצא בודאי אז לא אזלינן בת"ר ובין אם א"י אם המיעוט ישנו במציאות במקום הזה וא"כ גם לענין חיוב ד"נ ג"כ יש לחלק בכה"ג דכל שיש בו פ"נ אין הולכין אחר הרוב אם המיעוט נמצא כאן בודאי. ובזה מתורץ ג"כ קושיית התוס' בפ' הנשרפין (פ"א ע"א) ד"ה נסקלין בנשרפין כו' שהקשו שם אמאי לא אזלינן בת"ר דהא גם בד"נ אזלינן בת"ר ע"ש. ולפי מ"ש א"ש דכיון דהמיעוט ישנו במציאות בודאי לכן לא אזלינן בזה בת"ר

ז ולפ"ז הי' נראה דין חדש במה דאי' בפ' הלוקח עובר פרתו (י"ח ע"ב) באחד שהפקיד פרה בחצר בעה"ב ומת א' מהם דאומר לו שלך מת. אע"ג דשל בעה"ב הי' רוב משום דאין הולכין בממון אחר הרוב וכ"כ הרב בהג"ה בחו"מ (סי' רצ"ב סעיף י') בהפקיד אצל בעה"ב דבר מסויים ונאבד ע"ש. והי' נראה דאם הלכו הבהמות של בעה"ב ושל המפקיד לבקעה ופי' אחד מהם למקום אחר ומת דאין הבעה"ב יכול לומר למפקיד שלך מת דבכה"ג אפי' בד"נ דחמיר אזלינן בת"ר כ"ש בד"מ (ועי' בא"ח סי' שכ"ט) ואע"ג דמצינו דאין הולכין בממון אחר הרוב אף דלא אתחזק המיעוט בבירור כגון בהא דמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן וכן בפלוגתא דרב ושמואל במוכר עבד לחברו ונמצא גנב או קובייסטוס. וכן בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה כדאי' בר"פ הפרה שם. מ"מ כיון דרובא איתא קמן דעדיף מסתם רובא דעלמא והמיעוט לא אתחזק קמן גם בממון אזלינן בת"ר דנלמד במכ"ש מפקוח נפש דג"כ אמר שמואל בזה דלא הלכו בו אחר הרוב ואעפ"כ בכה"ג י"ל דאזלינן בת"ר. ובלא"ה דעת כמה פוסקים דברובא דאיתא קמן גם בממון הולכין אחר הרוב כמ"ש בתה"ד (סי' שי"ד) דכן משמע מלשון רשב"ם פ' המוכר פירות (צ"ב ע"א) וכ"כ שם דנראה כן מדברי תוס' בגליון שם דמחלק בהכי. וכ"כ בשם תשו' מיימוני בשם תשו' ריצב"א. אך מדברי הפוסקים משמע דלא ס"ל לחלק בין רובא דאיתא קמן ובין ליתא קמן כמ"ש בחו"מ סי' רצ"ב ובכ"מ. ומ"מ בכה"ג דפי' וניידי כולם ופי' א' מהם כיון דבד"נ אזלינן בהו בת"ר י"ל דכ"ש בד"מ. אך יש סתירה לזה לענ"ד מהא דאי' ספ"ק דכתובות (ט"ו ע"א) ובמס' סנהדרין ובפ' שור שנגח ד' וה' דילפינן שם דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי מקרא דוארב לו וגו' פרט לזורק אבן לגו ומסיק דמיירי בתשעה ישראלים וכנעני אחד ביניהם ע"ש ואם נאמר דד"נ שוה בזה לד"מ דלא אזלינן בהו בת"ר. א"כ קשה לשמואל דקיי"ל כוותי' היאך ילפינן מיניה לדין קבוע הא ד"נ וד"מ שאני דלא אזלינן בהו בת"ר לכך פטור הזורק אבן לגו והרגו אע"כ דאזלינן בד"נ בת"ר ואינו דומה לד"מ. ולפ"ז קשה ע"ד התוס' רפ"ק דסנהדרין (ג' ע"ב) שהקשו שם כיון דבד"נ אזלינן בת"ר כ"ש בד"מ והוצרכו לחלק בין רוב גמור לרוב שאינו גמור דהא לפ"ז מוכח דלא דמי לד"נ לענין זה דאע"ג דבד"נ אזלינן בת"ר בד"מ אין הדין כן. ולכן הי' נלע"ד דהתוס' ס"ל כשיטת רשב"ם ותשו' מיימוני בשם ריצב"א דמחלקין בין רובא דאיתא קמן או לא וברובא דאיתא קמן גם בד"מ אזלינן בת"ר. וא"כ מוכיח שפיר מקרא דוארב לו דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. ולשיטת הפוסקים דס"ל דגם ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתרי' בד"מ צריך לחלק בין עשה מעשה או לא דבעשה מעשה גם בד"נ אזלינן בת"ר כמו ברוצח שהרג את הנפש דלא חיישינן שמא טריפה הרג וכמ"ש התוס' במס' סנהדרין (פ"א) וא"כ מוכרח שפיר מהא דוארב לו דשם עושה מעשה. עי' בס' פתח הבית (שם ענף ג') וצ"ע בכל זה לדינא ויש בזה אריכות דברים ואכ"מ: חדר י בע"א שהעיד במקום דליכא חזקה כלל לא לזה ולא לזה גבי ממון ובו י"ז חלונות

א בס' פתח הבית בדיני נאמנות בע"א (שורש ה' ענף ו') פלפל בדבר שבממון דאין פחות משנים לכ"ע שיש להסתפק היכא דליכא חזקת ממון לא לזה ולא לזה אם ע"א נאמן לדברי הסוברים דבדבר שבערוה במקום דליכא חזקה כלל נאמן ע"א. ורצה להביא ראי' מהא דבפ' אלו מציאות בהא דסימנים וסימנים וע"א דיניח. דמוכח דלא מהני ע"א אף דליכא חזקה לשום אחד מהם ע"ש שנדחק בזה. ולפי מ"ש למעלה (חדר ז') אין משם ראי' דשם י"ל דמי שאין לו עד יש לו חזקה דאין טוען ברי נגד מי שיודע שהאמת אינו כן. משא"כ זה שהעד מסייעו אין לו חזקה משום שסומך על העד ויכול להעיז נגד חברו. וא"כ ע"י הע"א נעשה הדבר שקול דטעם דע"א הוי כחזקה וא"כ הי' יוצא לנו דין מחודש באם תחי' אמרו כל א' סימנים ולא ידע שום אחד שיש לו עד מסייעו. ואח"כ בא ע"א לסייע לאחד מהם הי' עדותו מועיל. אבל אין נראה כן מדלא חילקו בש"ס ופוסקים בזה ועוד דא"כ משכחת לה שע"א יתחייב קרבן שבועה כגון בכה"ג דשנים מחולקים על חפץ המשולש ביד אחר ונודע לאחד שיש לו עד מסייע. וא"כ בפ' שבועת העדות דנקט שם הנך גווני דמשביע ע"א חייב קשה למה לא נקט בכה"ג. והא לא קשיא מסוגיא דפ' עשרה יוחסין נאמן בעל המקח לומר לזה