בית נאמן כה

דהא קיי"ל גבי אפוקי ממונא דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף כר' יוחנן דס"ל הכי ואעפ"כ קי"ל במקום דחזקה מסייע למי שטוען ברי אמרינן דברי עדיף משמא אף להוציא ממון כדאי' פ"ק דכתובות (י"ב ע"ב) בהא דאומרת משארסתני נאנסתי כו' דקי"ל כר"ג דס"ל דנאמנת וקאמר שם דר"נ אמר לך אנא דאמרי כר"ג ע"כ לא קאמר ר"ג דברי עדיף אלא היכא דאיכא חזקה כו' יעו"ש ואנן קי"ל דברי ושמא וע"א מסייע למי שאומר ברי לא מהני אם לא במקום דחייב שבועה דאורייתא דאז אמרינן משואיל"מ אבל היכא דליכא חיוב שבועה דאורייתא כגון שטענו עבדים וקרקעות ויש לו ע"א והוא טוען א"י לא אמרינן בכה"ג משויאל"מ. עי' טור חו"מ (סי' ע"ה סעיף י"ז) מ"ש בשם הרמ"ה שם. ומשמע דקאי שם על כל מ"ש תחי' בדין משואיל"מ כגון במלוה טוען ברי והלוה שמא וע"ז כ' דבקרקעות לא שייך משואיל"מ ומ"ש שם (סעי' י"א) בתובע טוען ברי ונתבע שמא הואיל ויש לו עד מסייע ברי ושמא ברי עדיף היינו מטעמא דהוא מחוייב ש"ד ע"ש. וי"ל קצת לשיטתם די"ל דאין כל החזקות שוות דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף היכא דחזקה מסייע לטוען ברי כי אם בחזקה דגופא דאלימא טפי משארי חזקות. משא"כ ע"א אף דנחשב עדותו כחזקה משום דאינו משקר דאין אדם חוטא ולא לו מ"מ לא דמי לחזקה דגופא ולא מהני להוציא ממון אף בברי ושמא: חדר ח מקום שיש חזקה דמעיקרא וחזקה דהשתא וע"א ובו כ"ט חלונות

א יש לחקור בהא דס"ל דע"א א"נ נגד חזקה דמעיקרא ודהשתא הסותרים זא"ז במקום דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא או להיפוך כמו שיתבאר אם ע"א מעיד כנגדו אי מהימן. ולפי שזה ענין עמוק ויש בו כמה פרטי דינים ראיתי להאריך בזה. דגרסינן בפ' י' יוחסין (ע"ט ע"א) אתמר קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חיישינן לקדושי שניהם. ומסקינן דפליגי ביומא דמשלם שית דרב אמר מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת. ופרש"י שכל היום היא בחזקת שתביא וביומא דמשלם שית לא שייך לאוקמי אחזקת נערות והשתא הוא דבגרה כיון דאותו יום היא עשוי' להשתנות ואין כאן לא חזקת נערות ולא חזקת בוגרות. ומבואר שם דלרב אין כאן ספק כלל ולא חיישינן לקדושי אביה שקידשה בבוקר ואמרינן דנחשב כודאי חזקה דמעיקרא בבוקר בגרה ואזלינן בתר חזקה דהשתא וא"כ יש לחקור אם העיד ע"א שראה בה בבוקר בעת שקידשה אביה שלא הביאה עדיין סימני בוגרת אם נאמן. דלכאורה הי' נראה כיון דלרב מחזקינן לה בחזקה גמורה מן הבוקר וא"כ הרי הוא ע"א במקום חזקה וא"נ. אך י"ל להיפוך כיון שיש לה חזקה דמעיקרא דמוקמינן לה אחזקת נערות רק משום דאותו יום דמשלם שית נסתלק קצת חזקת נערות דמעיקרא מ"מ כיון שיש ע"א המסייע לחזקה דמעיקרא ואומר שלא היתה בוגרת הוא נאמן ולא שייך לומר כאן אין דבר שבערוה פחות משנים דהרי ממנ"פ מקודשת היא עכ"פ רק שא"י איזו קדושין חלין

ב והנה התוס' כתבו שם דהא דנקט פלוגתייהו בקידשה עצמה ג"כ ולא נקט בקידשה אביה לחוד משום דבזה מודה שמואל לרב דאינה מקודשת משום דמוקמינן לה אחזקת פנוי' מבואר מדבריהם דלשמואל נחשב הדבר לספק ולכן מהני חזקת פנויה דאין חוששין לקדושי שי אביה. ולפ"ז הי' יכול הש"ס למנקט פלוגתייהו בקידשה עצמה בבוקר לחוד ואח"כ בערב היא בוגרת לפנינו דלרב דאמרינן מדהשתא בוגרת מצפרא נמי היתה בוגרת הוי קדושין ודאין ואם למחר קיבלה קדושין מאחר אין חוששין לקדושי שני משא"כ לשמואל דנחשב לספק דהא בצפרא כשקידשה עצמה הי' לה חזקת פנויה א"כ לא הי' בקדושין אלו כלום. וא"כ קשה דהי' לו למנקט רבותא יותר דלרב קדושין שלה בצפרא הם ודאים. ונ"מ דאין קדושין תופסין באחותה. ולשמואל הוא בהיפוך ממש דאינה מקודשת כלל. וכן הי' יכול למנקט בגונא דפליגי השתא כגון שקידשה עצמה בבוקר לראובן ולמחר קידשה א"ע לשמעון דלרב אין חוששין לקדושי שמעון ולשמואל חוששין לקדושי שניהם דלא שייך כאן חזקת פנוי' כיון דעכשיו ממנ"פ היא בחזקת א"א וכמ"ש התוס' שם אמנם הב"ש באה"ע (סי' ל"ו ס"ק ג' כ' דאם קידשה א"ע בבוקר ולא קידשה אביה כלל אינו אלא ספק קדושין משום דחזקת פנויה שלה מגרע חזקה מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת יעו"ש. ולענ"ד אין זה מוכרח דהא לשיטת רש"י שם דכ' דביומא דמשלם שית אין לה לא חזקת נערות ולא חזקת בגרות יש לנו לומר דאזלינן בתר חזקה דהשתא דזה ודאי דהיכא דחזקה דמעיקרא אתרעי ודאי דחזקה דהשתא עיקר דהא במקוה שנמדד ונמצא חסר מבואר בש"ס כיון דאיכא למימר העמד טמא על חזקתו וחזקה דמקוה אתרעי כיון דחסר לפנינו אמרינן דחזקה דמקוה לאו כלום הוא נגד חזקה דאדם טמא דלא אתרעי. וה"ה הכא כיון דחזקה דנערות אתרעי דהא ביומא דמשלם שית ליכא חזק' דנערות יש לנו לילך בתר חזקה דהשתא. ואע"ג שיש לה חזקת פנויה לבד חזקת נערות. וא"כ נהי דחזקת נערות דידה נסתלק ביום דמשלם שית מ"מ נשאר כאן חזקת פנויה זה ודאי אינו דהרי חזקת פנויה דידה תליא בחזקת נערות שלה. וא"כ כל דאתרע חזקת נערות אתרע ג"כ חזקת פנוי' כיון שקידשה עצמה בבוקר, וראי' לזה ממ"ש התוס' פ"ב דכתובות (כ"ח ע"ב) בהא דתרי אמרי מת ותרי אמרי לא מת שכתבו שם דלא שייך לומר אוקי אחזקת א"א משום דחזקה דאשה דייקא ומנסבא מגרע לחזקה דא"א והא אכתי קשה דנשאר עדיין חזקת חיים של הבעל. אע"כ כיון דחזקת א"א תליא בחזקת חיים של הבעל וחדא בלא חברתה לא משכחת לה לכך אמרינן כיון דאתרע הך חזקה דא"א אתרע ג"כ חזקת חיים של הבעל ממילא א"כ ה"ה בנ"ד כיון דחזקת פנוי' בחזקת נערות תלי' כיון דחזקת נערות נסתלק ביומא דמשלם שית גם חזקת פנויה אתרעי. וכיון דאתרעי יש לנו לילך אחר חזקה דהשתא ואמרינן מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת ונחשב לקידושי ודאי ומכ"ש לפמ"ש התוס' שם (ע"ט ע"ב) ד"ה מי איכא כו' דרגילות הוא לבוא הסימנים מצפרא וא"כ נחשב כרוב וכוודאי ועי' ביו"ד (סי' א) בשוחט שנבדק ונמצא שא"י ה"ש דמחלק בין נטל קבלה ללא נטל קבלה והיינו משום דבנטל קבלה ע"כ היה יודע תחי' ה"ש ויש לו חזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא ולכן מה ששחט למפרע אין בו חשש. אבל בלא נטל קבלה מעולם ולא היה לו חזקה זו אזלינן בתר חזקה דהשתא אע"ג דרוב מצויים א"ש מומחים הם וכמ"ש הרשב"א בתשו' דאיך שייך לומר רוב מצויים במי שהוחזק שלא ידע ה"ש. הרי דחזינן דאזלינן בתר חזקה דהשתא אפילו נגד רוב דמעיקרא כ"ש ביומא דמשלם שית שנסתלק חזקה דנערות דאזלינן בתר חזקה דהשתא ואמרינן בצפרא נמי בוגרת כ"ש לפי הנראה מפשט דבריהם דרגילות לבוא סימנים מצפרא והיינו דרוב מביאים בבוקר

ג ודברי התוספ' צריכים ביאור מ"ש דבקידשה אביה גרידא מודה שמואל דאינה מקודשת משום דהעמידוה על חזקתה דפנויה היא משא"כ בקידשה עצמה דממ"נ היא בחזקת א"א. דמה בכך כיון שאנו דנין על הקדושין של אביה שהי' בבוקר ואז עדיין הי' חזקה דפנויה היא דמה בין זה לגבינות שנעשה מבהמה שנמצא טריפה דקי"ל דהגבינות כשירות ואמרינן השתא הוא דנטרפה אע"פ שעכשיו היא טריפה ממ"נ. מ"מ כיון דנפ"מ על הגבינות אנו דנין עליהם לפי הזמן שנעשו הגבינות שעדיין לא הוחזקה אז בטריפה. א"כ ה"ה בענין קידושי אביה אנו דנין שהיא אז בחזקת פנויה. ואפילו התוספ' פ"ק דחולין דס"ל דהגבינות אסורות היינו מטעם דהיא חזקה שלא נתבררה יעו"ש. משא"כ בנ"ד. אם לא שנחלק דש"ה בגבינות שאז היתה בחזקת כשרות מצ"ע. משא"כ מה שתאמר שבבוקר בעת שקידשה אביה היתה בחזקת פנויה אינו מצ"ע שהרי קידשה. רק מטעם חזקה דהשתא שהיא בוגרת אתה מחזיקה למפרע שגם בבוקר היתה בוגרת ולא אהני קידושי אביה. א"כ ע"כ צריך אתה לדון