בית נאמן יב

שם חזקה דגופא נגד חזקה דממונא משום שיש שם ב' סברות לאלומי חזקה דגופא חדא חזקה דאתיא מחמת רובא דרוב נשים אין בהם מומין. וא"כ י"ל השתא ברשות הבעל נולדו בה מומין אלו ומקודם לכן היתה מן הרוב והוה חזקה דאתיא מחמת רובא כמ"ש הר"ש בהא דגבינות שנעשו מבהמה שנטרפה דכן קיי"ל לדינא כשיטת הר"ש שהגבינות כשירות מטעם הך חזקה ולא מטעם שנולדה כשירה דהך חזקה לא נתבררה כמ"ש התוס' פ"ק דחולין (י"א ע"א) ד"ה אתיא מפרה אדומה וא"כ בנ"ד שיש כאן עוד חזקה ברורה שנולדה בלא מומין ולכך אלימא הך חזקה טפי מחזקת ממון. אבל בשאר חזקה דגופא כגון לומר נטמאו טהרותיך וכדומה דאין כאן רק סברא אחת דתחי' הי' טהור ולא שייך שם חזקה דאתיא מחמת רובא באמת חזקה דממונא עדיפא מחזקה דגופא דכוותי' וא"כ י"ל שפיר דעד אחד מהימן נגדו: חדר ב דין ע"א במקום חזקה אי איכא רגלים לדבר ובו חלון א'

א כבר נתבאר דשיטת התוס' והרא"ש הוא דע"א א"נ במקום חזקה אף שהבעלים אומרים א"י אפי' אם שותקים כי אם במקום שי"ל דשתיקתו הוא שיודע רגלים לדבר ואז הוי שתיקתו כהודאה כגון שאומר לו נטמאו טהרותיך בפניך ואתה ידעת. וראיתי בס' פתח הבית בדיני נאמנות (ענף ט') שכ' בזה לתרץ כל הקושיות שהקשו הרמב"ן והרשב"א וריטב"א על שיטת התוס' והיינו חדא משום דלישנא דמהימן משמע בלא טעם הודאת הבע"ד וכן מהא דפלוגתא דאביי ורבא גבי אשתך זינתה דאמר שם אין דבר שבערוה פחות משנים תיפוק לי' דמטעם הודאה אסורה עליו. ועוד מנ"מ. ותי' שם דבאמת אין כוונת התוס' דהוי הודאה ממש אלא מכיון ששותק והוי לי' למידע א"כ מסתמא יש לו רגלים לדבר שהעד אומר אמת ולכך נאמן ע"א דמטעם רגלים לדבר לחוד שיודעים הבעלים לא הי' אסור. וכן נראה מדברי התוס' פ' הא"ר (פ"ח ע"א) ד"ה שתיקה ע"ש והוי כמו בסוטה דמהימן ע"א בטומאה משום שיש רגלים לדבר שקינא לה ונסתרה ובההוא עובדא דסמיא כיון שאין דרך הבעלים לשתוק כשמוציאין לעז על אשתו אלא אומרים מנין אתה יודע ברר דבריך ולכן אף שלא הי' הדבר בפני הבעלים אמרינן מסתמא יודעים הבעלים בלאו הכי שהעד אומר אמת ופרוצה היא וחשודה על זנות. כן הם תוכן דברי הגאון פתח הבית שם. ולדבריו הי' לנו לומר דאפי' אם לא היו הבעלים שם כל שיש רגלים לדבר לדברי העד הוא נאמן דמה לי אם הבעלים יודעים הרגלים לדבר או שידוע לאחרים הרגלים לדבר. ואדרבא יותר מסתבר שיהי' ע"א נאמן כשידוע לכל מצד הענין בעצמו שהוא אמת. ועוד שהרי דימה זה לסוטה ושם אין עד טומאה נאמן מצד שתיקתו של הבעל שהרי אפי' שלא בפני הבעלים כל שקינא לה ונסתרה ויש רגלים לדבר נאמן ע"א. אבל מדברי הר"ן פ' האומר משמע שאין הטעם משום רגלים לדבר אלא שכך גזירת הכ' דבאם שותק לדברי העד אז נאמן העד אף שיודע בלבו שאינו יודע. ובזה יישב שם קו' הרמב"ן ורשב"א על שיטת התוס' וית' באורך בחדרים הבאים בס"ד: חדר ג ע"א נגד ב' חזקות להיתר אם נאמן לאסור ובו ז' חלונות

א יש לחקור לשיטת הפוסקים הסוברים דע"א נאמן במקום חזקה אם יש כאן ב' חזקות להיתירא אם נאמן. אם יש חילוק בין חזקה אחת לב' חזקות. ומה שהביאני לזה הוא מה שיש לעיין בסוגיא דר"פ הא"ר שם בהא דע"א נאמן להעיד לאשה שמת בעלה דמסיק שם מידי דהוי אטבל הקדש וקונמות כו' ולכאורה נראה משם דאין חילוק בין חזקה אחת לשתים דהא בא"א יש כאן ב' חזקות העמד בעלה בחזקת חיים. והעמד האשה על חזקתה כמו שהיתה א"א מקדם. וא"כ מאי ראי' מייתי מטבל ואינך דשם ליכא אלא חדא חזקה. וראיתי בפנ"י בקו"א במס' כתובות שכ' לחלק בין ספק בגירושין דליכא אלא חדא חזקה לספק במיתת הבעל שיש שם ב' חזקות חזקת חיים וחזקת א"א. ובתשו' נוב"י (אה"ע סי' מ"ג) האריך הרבה בענין זה והשיג על הפנ"י וגם על הריב"ש בתשו' שכ' ג"כ כדברי הפנ"י בזה ולפי שהריב"ש הוא מכת הקודמים ורב גוברי' חובה עלינו לחפש בזכותו להצילו מהשגות הרבות שהשיג עליו הנוב"י. ומישרים נשפוט ונראה היצומדו דבריו אם תחזקנה ראיותיו. שמ"ש שם להביא ראיה מהא דפריך בפ"ב דיבמות ובפ' א"מ אי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן. והקשה בנוב"י שם מאי פריך דילמא בא"א שיש כאן חזקה לאיסור חיישינן לשאלה משא"כ באבידה דבלא"ה אינו שלו. וע"ז צ"ל דגם בא"א יש חזקה אחרת כנגדו חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו. וא"כ סלק חזקה נגד חזקה והוי כאין חזקה כלל ודמיא לאבידה. ואם נאמר דבא"א יש ב' חזקות א"כ הדרא קושיא לדוכתיה. אע"כ דאין חילוק בין חזקה אחת לב' חזקות. והנה הגם שהתוס' ג"כ כתבו ספ"ק דכתובות (ט"ו ע"ב) ד"ה להחזיר לו כו' דאפי' לשמואל דס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב מודה כאן דדוקא במוכר שור לחברו ונמצא נגחן שבהיתר בא המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח אבל הכא מודה דאזלינן בתר רובא. וא"כ מוכח דבאבידה לא שייך חזקת ממון נגד הרוב. אבל לענ"ד אין מדברי התוס' הכרח כלל דהא בלא"ה יש לתמוה על דין זה דקיי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב דטעמא בעי הא בכל התורה קיי"ל דרובא עדיף מחזקה. וכתבתי במ"א די"ל דה"ט דכמו דקיי"ל בכל איסורים דמצרפינן מיעוטא לחזקה מדרבנן כמו כן אמרו חכמים דלא מהני רובא נגד חזקה אלימתא דממונא ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. וא"כ י"ל דדוקא בחזקה אלימתא דהיינו בממון שהוא שלו מעיקרא ובהתירא אתי לידי' תקנו חכמים שלא להוציא ממון ע"י הרוב ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, והיינו דוקא היכא דהחזקה אלים טובא והיינו בממון שלו. משא"כ באם רוצה לזכות בממון אחרים כמו במציאה ע"י שנאמר דאולי אינו מהרוב ישראל רק ממיעוט הכנענים אין החזקה אלים טובא ובכה"ג ודאי דלא שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה. והרי לא בכ"מ אמרו סמוך מיעוטא לחזקה. דבמיעוט שאינו שכיח לא אמרינן הכי כמ"ש הרא"ש פ"ק דחולין ויבואר בסמוך בס"ד. וגם התוס' עצמם כתבו ברפ"ק דסנהדרין ובר"פ המוכר פירות דברוב גמור מודה שמואל דאזלינן בתר רובא אבל מ"מ גם באבידה שייך חזקה דהרי בהא דחמור בסימני אוכף אם נאמר דחיישינן לשאלה. א"כ החמור עצמו דבר שאין בו סימן הוא ונתייאשו בעליו ממנו והרי זכה בו מתורת הפקר והוא שלו. וא"כ שפיר פריך במכ"ש אם בענין א"א חיישינן לשאלה אע"ג דליכא שום חזקה כלל דסלק חזקת א"א נגד חזקה דכל מה שיש ביד האדם הוא שלו. כ"ש דלא ליהדר אבידה חמור בסימני אוכף שיש חזקה למוצא החמור שאין בו סימן והוא שלו כ"ש דניחוש לשאלה והוי אין בו סימן. וא"כ אין משם קושיא כלל לדברי הריב"ש והפנ"י. ועיין בחו"מ (סי' ר"ס סעיף י') בספק הינוח בדבר שאין בו סימן פסק המחבר שהוא שלו. ואפי' לשיטת החולקים שהביא הרמ"א שם דיהא מונח עד שיבוא אליהו ה"ט משום דבתחלה באיסורא אתי לידי' כיון דאסור לו ליטלו לכתחלה יעו"ש. הרי מוכח דגם כאן שייך חזקת ממון ואין בו חשש גזל

ב עוד הביא הגאון נוב"י ראיה מהא דפריך בפ"ב דיבמות (ק"ב ע"א) אע"פ שיש סימנים בגופו כו' למימרא דסימנים לאו דאורייתא ורמינהו מצא קשור כו' ולדברי הריב"ש והפנ"י מאי פריך דילמא הא דסימנים הוי כמו רובא שע"פ רוב לא ימצא כיוצא בו בסימנים ורובא עדיף מחזקה משא"כ בא"א יש כאן ב' חזקות אלא ודאי דגם בספק מיתה אין כאן אלא חזקה אחת. הנה לדבריו עדיפא ליה להקשות אליבא דאמת גם לדידן אפי' אם נימא דבא"א הוי חדא חזקה דהא בא"א לא אזלינן בתר רובא תדע דהא הנטבעים במשאל"ס הוי רובא למיתה ואפ"ה קי"ל דאסורה והיינו מטעם סמוך מיעוטא לחזקה דא"א כמ"ש הפוסקים בכ"מ ומדרבנן חיישינן למיעוטא בהדי חזקה דלכך אם נשאת לא תצא וא"כ גם בגט למה מחזירין בסימנים ואף דקי"ל שם בפרק כל הגט (כ"ח ע"א) דמביא גט והניחו חולה נותנו לה בחזקת שהוא חי ואמר שם משום דרוב חולים לחיים. וא"כ אזלינן שם בתר רובא ש"ה דיש רובא וחזקה.