ברוך טעם עב

עשה ול"ת תו ליכא מלקות ולפ"ד א"ש גם דברי הגמרא הנ"ל כתישה ביו"ט מי שרי כלומר אף דעשה דכסוי דוחה גם ל"ת דכתישה מ"מ לכתחילה אסור לכתוש משום עשה דיו"ט וכן מפורש להדיא בספר אבן עוזר. אך לכאורה עדיין קשה דאכתי שייך הואיל וחזי לכיסוי ואי משום כתישה היה אפשר למכתש ע"י אשה דלגבה ליכא עשה דיו"ט רק ל"ת לחודא ואתי עשה דכיסוי דנוהג גם בנשים ודוחה הל"ת דכתישה א"ו צ"ל דהריב"א סובר דגם עשה דיו"ט אף שהיא מצות עשה שהז"ג נוהג בנשים:

אמנם לפי מ"ש עיקר הוכחה שנוהג בנשים מדהשווה הכתוב כו' והוכחה זו לא שייך לשיטת הריב"א דלדידי' אף באנשים דאיכא עשה ול"ת מ"מ אם קיים העשה הדוחת ל"ת לא לקי א"כ אף אם נאמר דעשה דיו"ט אינו נוהגת אלא באנשים מ"מ לא יהיה חילוק לענין חיוב מלקות על מלאכת יו"ט בין זכרים לנקבות דבלא קיום עשה הדוחת ל"ת יש מלקות גם בנקבות ובקיום עשה הדוחת ל"ת גם זכרים ליכא מלקות אף שעבר על עשה דשביתה דיו"ט אין עליו אלא איסור עשה ועל הלאו לא לקי שנדחה מפני קיום העשה א"כ מנ"ל שיהיה מ"ע דשביתה ביום טוב שהוא מ"ע שהזמן גרמא נוהגת גם בנשים:

ובדרך פלפול י"ל דאף לשיטת הריב"א נצבה הוכחה הנ"ל. דהנה לכאורה קשה על פירש הריב"א דמפרש על חרישה לא לחייב דאף דיו"ט עשה ול"ת היא מ"מ כיון דל"ת נדחה ליכא לחיובא מלקות הא י"ל דהאי תנא דיש חורש סובר דמצוה הבאה בעבירה דאורייתא וכדאיתא בירושלמי אלא המצות אם עשייתן כמצותן הן מצות שלא כמצוותן אין מצות וא"כ מחמת שבחרישתו ביו"ט אף שנעשים בעפר מצות כיסוי מ"מ הרי עבר על עשה דשביתה שאינה נדחת מפני עשה דכיסוי ושבה מצות כיסוי להיות מצוה הבב"ע והוי כאלו לא קיים המצוה שפיר מתחייב מלקות על לאו דל"ת דיו"ט דלא נדחית כלל מפני עשה כיון שהעשה באה בעבירה והוי כאלו לא עשה:

שוב מצאתי בספר נודע ביהודא בקונטרס אחרון שנתעורר בזה אבל באמת ל"ק דמצוה הבאה בעבירה לא הוי אלא היכא שהעבירה גורמת המצוה וזה לא שייך בחריש' ביו"ט דהא העבירה גבי חרישה מפני שצריך להגומא אבל בחורש ואינו צריך אלא לעפרה ליכא איסור מלאכת יום טוב א"כ אין איסור המלאכה שבחרישה צורך אל מצות הכיסוי דאם לא הי' במחשבתו אל הגומא כ"א לעפרה ג"כ היתה מתקיימת מצות הכיסוי וע"כ אף בשעבר ועשה החרישה ובמלאכת מחשבת כי היה מחשבתו אל הגומא מ"מ כשמכסה בעפר החרישה את הדם הצריך כיסוי הוי מצות הכסוי כמצותה ואינה נקראת מצוה הבאה בעבירה. לפ"ז א"ש דברי הגמרא הנ"ל כתישה ביו"ט מי שרי ולא צריך לפירש אבן העוזר הנ"ל אלא כך פירושה כיון דכתישה עצמית המלאכה בה היא כתישת העפר הן כותש לצרכו או לצורך כיסוי בכל גוונא הוי מלאכה הצריכה לגופא ואם מכסה בעפר שכותש ביו"ט שאף אם נאמר שהעשה דכיסוי דוחית הלאו דלא תעשה כל מלאכה. מ"מ ישאר עליו העשה דשביתת יו"ט ומחמת עשה נחשבת מצות כסוי מצוה הבאה בעבירה כי לא היה אפשר לקיים הכסוי בלתי עברת על עשה דשביתת יום טוב דכתישת אבנים. וכיון שכן מתבטלת מצות הכסוי והוי כאלו לא עשה מצות כיסוי כלל ולא היה ביו"ט עשה כלל ורביע עלי' ממילא חיוב מלקות על הלאו כי הל"ת אינה נדחת אלא מפני עשה שאין בה עבירה ולא מפני עשה הבב"ע. ולפ"ז מיושב מה שהקשיתי לעיל לשיטת הריב"א הלא אפשר לעשות הכיסוי ע"י נשים דז"א דלשיטתי' ג"כ ע"כ נשים חייבות במ"ע דשביתה דאל"כ בטלה השוואת אשה לאיש לכל עונשין שבתורה דהא יש גוונא דאיכא מלקות לגבי אנשים ולגבי נשים יהיה היתר גמור דאי ליכא גבי אשה מ"ע דשביתה ביו"ט אלא הל"ת לחודא בידה לכתוש לצורך כיסוי ואם איש יעשה כן ילקה:

דין דחיית ל"ת משום כבוד הבריות:

פרק ראשון הרמב"ם בהלכות כלאים בסופו כ' בזה"ל תרומה כלאים של תורה על חבירו אפילו היה מהלך בשוק קופץ לו וקורעו מעליו מיד ואפילו היה רבו שלמדו חכמה שאין כבוד הבריות דוחה ל"ת המפורש בתורה. ולמה נדחה בהשבת האבידה מפני שהוא לאו של ממון ולמה נדחה בטומאת מת מצוה הואיל ופרט הכתוב ולאחותו מפי השמועה למדו לאחותי אינו מטמא אבל מטמא הוא למ"מ עכ"ל:

ומקשים המפרשים למה לא כתב עוד דלכך לא ילפינן מלאחותו דשב ואל תעשה שאני. עוד קשה (העיר ע"ז הלח"מ מהלכות אבל פרק ג' הלכה ח') דבהלכות אבל שם גם בהלכות נזירות פ' ז' הלכה י"ב כ' היה מהלך בדרך ופגע במת שאין שם מי שיקברנו הרי זה מטמא לו וקוברו ודברו אליו דברי קבלה הן עכ"ל הרי שם כ' שהוא בקבלה וכאשר באמת הרא"ם בפ' אמור כ' בהדי' שדעת הרמב"ם שאין זה רק הלמ"מ וכל הדרשות חז"ל בזה אינו אלא אסמכתא והרי בהלכות כלאים הנ"ל מביא בעצמו הדרוש דולאחותו:

ונראה לי בהקדים דברי התוס' בברכות הנ"ל בד"ה שב ואל תעשה שכתבו דלכך לא ילפינן מכהן משום דאינו שוה בכל ומנזיר משום דאיתא בשאלה והרשב"א בחידושיו גם הבעל המאור מביאין שכן גירסא בש"ס וכ"ת נילף מכהן כו' וכ"כ הרמב"ן בס' תורת האדם (דף מ"ז ע"ב) רק שמקשה ע"ז א"כ לפי האמת טומאת כהן נדחה אף בקום ועשה ואידחה לי' כולה סוגיא דלעיל דבא בטומאה באין עמו בטומאה היא אפילו בטומאה דאורייתא ומדלגין ע"ג ארונות אפילו בשאין בו פותח טפח כו' והוא קולא גדולה ברם נראין דברי רש"י כו' ע"ש ומלבד דבריו קשה על ר' אליעזר בר' צדוק מאי רבותא אשמעינן שהיה מדלגין ע"ג ארונות הא סתם ארונות פותח טפח שאינו אלא טומאה דרבנן ובאמת איסור טומאת כהן מותרת אף כשהיא טומאה דאורייתא. וא"ל דבאמת ר' אליעזר בר' צדוק מיירי בארונות שיש בהם פותח טפח דהא וודאי מפני כבוד מלכי גוים לא היה מתירין טומאה דאורייתא דזה לא נשמע מהיתר כהן למת מצוה והוא אומר לא לקראת מלכי ישראל בלבד:

הן אמת שבתומים סי' כ"ט מתמה על הרמב"ן דלא קשה מידי קושייתו לפירש התוס' בשבועות (דף ל' ע"ב) דשם איתא אמר רבה בר רב הונא האי צורבא מרבנן דידע סהדותא וזילא בי' מלתא למיזל לבית דינא דזוטר מיני' לאסהודא קמי' לא ליזל. אמר רב ששת ברי' דרב אידי אף אנן נמי תנינא מצא שק או קופה כו' ה"מ בממונא אבל באיסורי אין חכמה ואין תבונה כו' עכ"ל הגמרא ומקשים התוס' ת"ל דהוי שב ומתרצים דגם בשוא"ת אינו מותר אלא בבזיון גדול כמו במ"מ דגנאי גדול למת שאין לו קוברים כו' יעו"ש עכ"ל א"כ אף לפי גירסא שבגמ' וכ"ת ניליף מכהן כו' לא מדחי שקלי' וטרי' דלעיל היה באין עמו בטומאה ומדלגים ומצא שק דשם הכל בזיון קטן וקושיית הגמרא ונגמור מיניה אינו אלא לענין דינו של רב בהמוצא כלאים בשוק שהוא גנאי גדול עוד קשה מאי קאמר בגמרא דשוא"ת שאני דהא מ"מ מוכח דכבוד הבריות אלים טובא שדוחה מצות פסח ומילה כו' והמה מדחים בקום ועשה כמה לאוין בשבת וכעין דברי הגמרא בסנהדרין (דף ל"ה) ותהא קבורת מ"מ דוחה שבת מק"ו מעבודה ומקשים שם בתוס' ד"ה שבת דנימא דיו שאינו דוחה רק בשוא"ת. ומתרצים דבכה"ג לא שייך דיו. כיון דגוף העבודה נדחת מפני מ"מ אין לנו לומר שתהא חמורה הימנו בשום דבר יעויי"ש בחידושי הר"ן. ובתומים מקשה להיפך מה"ת ניליף מדחיית מ"מ לפסט שידחה גם שבת הא כבוד הבריות אינו דוחה בשום מקום רק בשוא"ת לפי תירוץ הגמרא שוא"ת שאני:

וי"ל בהקהים דברי הש"ע יו"ד סי' שע"ב כהן ששוכב ערום והוא באוהל על המת כו' אם כבר הגידו לו אסור להמתין עד שילבש א"ע כו' והוא מתה"ד סי' רפ"ה ומקשה באבן עוזר דהא לשיטת התוס' ושארי פוסקים שמחזיקים בגירסא הישינה. וכ"ת ניליף מכהן מדחי' טומאת כהן אף טומאה דאורייתא ובקום ועשה משום בזיון גדול ואין בזיון גדול מזה שצריך לצאת ערום:

ונראה לי בהקדים לדקדק דבכל הסוגיא לשון הגמ' ולגמור מיני' וכאן הגירסא וכ"ת ניליף מיני' דמשמע שיש לו קשר עם מה שמתרץ שוא"ת שאני. עוד קשה אמאי לא מקשה תחילה מכהן ונזיר שנלמדים מהנאמר ראשון בפסוק לאביו ולאמו כו' ואח"כ מפסח עוד קשה קושיית הפ"י דניליף במה הצד מפסח ונזיר לכהן דליכא אף פירכא כל דהו (באמת דעת לנבון נקל לדחות קושיית הפ"י). ונראה לי דהנה הפ"י נחית להוציא שי"ל שאין כבוד הבריות לבד גורם הדחי' במ"מ רק מחמת שיש בו גם מצוה דהעוסק בקבורת המת היא מצוה יעויי"ש מ"ש בזה:

אבל לכאורה היא לפי דברי הרמב"ם במנין המצות מצוה רל"א ולפי המבואר ברמב"ן בשורש א' מצוה עשה גמורה בכל מת לקברו וכשיש קרובים המצוה על הקרובים וכ"ג ונזיר נפקעים ממצוה זו בקרוביהם וכשאין קרובים מצוה על כל אדם ובדרך המצוה על כל מוצאו א"כ יש כאן מ"ע גמורה ומה"ת ליליף מזה מעלת כבוד הבריות לדחות. וצ"ל בפשיטוה