ברוך טעם קעז

רוב כשרים אצלה ומיעוט פסולים אצלה. ואי אזלי אינהו לגבה כל דפריש כו'. מאי אמרת דלמא אזלה איהי לגבייהו ה"ל קבוע וכל קבוע כמחצה ע"מ דמי כו' עכ"ל הגמ' וכתב הפ"י והקשה הרשב"א ז"ל בחידושיו דלהא נמי לא אצטריך קרא דה"ל רובא להיתירא והריטב"א ז"ל בחידושיו הקשה ג"כ קו' זו. אלא ששינה בלשונו דה"ל ס"ס כו'. ולפע"ד נ' דדא ודא אחת הוא. דודאי לא ס"ס ממש מקרי כו' עיי"ש (וכמדומה דאשתמיט ליה דברי המרדכי ביבמות פ' החולץ דף כ"א שמחזיק זה לס"ס) תורף הדברים הנ"ל דהיכא שיש ס' קבוע ובאותו צד שאומרים שאינו קבוע יש רוב אזלינן ב"ר. כ"כ נוכל לומר דדינו של הט"ז דעיקר דין הקבוע בכאן אינו רק מחמת שחכמים עשאו לדבר הראוי' להתכבד כשמתערב דין קבוע דרבנן. ואם באמת האיסור נחתך אין כאן עוד קבוע. וכשיש לנו ס' אם נחתך האיסור והוא בתוך המרובין הנחתכין או עדיין הוא בשלימתו והוא בתוך המיעוט השלימים ועודנו בחשיבות קביעתו הוי ס' קבוע. ואם אינו קבוע יש רוב יש לנו להקל לילך אחר הרוב ולומר שאין כלל קבוע לסברת הריטב"א דאתי' עלי' מכח ס"ס דאף באזלה איהי לגבייהו איכא ס' שקול באמת אין דמיון במעשה דהט"ז דהא מיד שחוששין כאן על הקבוע צריכין לומר שהאיסור שלם ואינו בטל וליכא באותו צד שום ס'. אבל לדברי הרשב"א שמחזיק זה בדרך כלל לרוב דס"ס ליכא דשם חד הוא. או נבעלה לכשר או לפסול. ומלבד זה יש לגמגם על ס"ס כזה כמובן ע"כ צ"ל כנ"ל דסובר הרשב"א דהיכא שיש ס' קבוע אזלינן ב"ר:

ומה שמקשה עוד מעלתו על תשובת הר"ן מסוגיא דניפול כבר ביארתי למעלה דשם ל"ש דין קבוע ובמעשה דירושלמי שמביא הר"ן שנגנבו אבנים מתוך אבנים של בעלי' העליון והתחתון אף דפירש שלא בפנינו מ"מ כיון דלא נמצא הגניבה. וכשדנין ההפסד שהיה עיקר דינינו משל מי לקח הגנב בעת גניבתו ממקום הקבועים דין ס' קבוע יש לו. ובתשובות מהרי"ל שציינתי במכתבי הראשון סי' קצ"ט איתא בזה"ל. ועל עיקר הדין דמהרי"ח (במעשה שהיה שתפס אנס א' אתרוגים מסל שהיה בהם אתרוגים של שלשה אנשי' מסומנים בסימנים שהיה לכ"א בשלו) תמוה לי כיון דהס' נולד במקום הקביעו' דלהוי חשיב כמחצה ע"מ כמו שכתב מהר"ם בתשו' על שלקח בתו מכי א' שהיה כמה כיסי' בתוכו עיי"ש. וע"ז מתרץ הש"ך בחו"מ סי' רצ"ב ס"ק כ"ט שהמעשה היה שלקח העכו"ם שלא בפנינו עיי"ש. ולפי הנ"ל י"ל דכוונת מהרי"ל דבשלמא גבי בשר שפירש שאנו דנין על הבשר שנמצא ביד גוי אי מותר לאכלו א"ל. אמרינן כיון שלא ראינו פרישתו ממקום קביעתו ותחילות דינינו ע"ז כעת אחר שכבר נד ממקום קביעתו אמרינן כל דפריש משא"כ בבת שנטלה ב' זהו' שאנו דנין על תחילת הלקיחה אם נלקח מדמי הנפקד שהיה לו רוב כיסי' וצריך הנפקד לפצותו משלו או נלקח מכיס של המפקיד אמרינן כל קבוע. וכמו כן במעשה דמהר"ח אף אם היה המעשה שהאנס לקח שלא בפניהם כיון דאין דנין כעת על האתרוגים שביד האנס לידע למי להחזירה כי האנס כבר חלף והלך לו עם בצעו רק דינינו למי יהיה הפסד הגזילה. הרי דינינו על תחילות הגזילה הנעשה במקום הקביעות לכך סבר מהרי"ל שאין לומר בגוונא כזה דין פירש רק דיינינן לי' כדין קבוע. והנה בתשובות מהר"ם הנ"ל. שהוא בתשו' מיימוני' לס' משפטים סי' כ"ח ובתשו' מהר"מ ור"ב סי' תתקצ"א איתא בזה"ל. אשר שאלת על ד' וה' כיסי' כו'. כך אני דן בעיני כיון שלקחה מן הקבוע כמחצה ע"מ דמי. ולא אזלינן בתר רובא ואין לחלק בין נפקד לאחר ולדמות לנמצא ביד עכו"ם כיון שהישראל לקח מן הקביעות כו' עיי"ש. משמע מדבריו שמחלק בין היכא שהלוקח עכו"ם או ישראל כמו גבי בשר מחניות. ובאמת קשה לחלק גבי גניבה או לקיחה שלא ברשות בין עכו"ם לישראל. וא"נ כנ"ל א"ש דהטעם שהס' הוא על תחילת הלקיחה ממקום הקביעות. ועכ"פ נכון לומר ש כן בדעת הר"ן:

ומ"ש מעלתו למצוא טעם לחילוק של מהרשד"ם שהוא בתש' מהר"א ששון סי' קס"ב בין ס' השקול בממון שיש בו איסור להיכא שיש בו רוב דעות להחמיר דמחמירין להוציא בס' ממון שיש בו איסור אף שאין הולכין בממון אחר הרוב. הנה לשיטת הרמב"ם דכל ספק איסור אינו אסור אלא מדרבנן יש מקום לחילוק הנ"ל די"ל דלא החמירו חכמים בס' איסור שיפקע עי"ז חזקת הממון משא"כ כשיש רוב כנ"ל:

ומלבד זה יש לי להסביר דהנה רבים נבוכו בטעם דין הקי"ל כיחיד נגד רבי'. ובס' גט פשוט ר"ל דטעמו של זה וטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דסמוך מיעוטא לגבי חזקת ממון משא"כ באיסורין, ונ"ל די"ל דאלים חזקת ממון שיהיה כמו הרוב המתנגד לה. אבל לא עדיפי מרוב. ואעפ"כ אין להוציא ממון מחמת רוב כיון דשוי' הם אף כשדיינינן כאלו אין כאן חזקת ממון ולא רוב ג"כ הדין המע"ה. וכעין זה מבואר בתשוב' מהרי"ל סי' קצ"ח שנשאל מהר"י במעשה שהיה במכירת יין שנמצא אחר איזה ימים חומץ שיש להלוקח חזקת ממון ולהמוכר חזקת היין דהשתא הוא דאחמיץ דאז הדין דחולקין כיון דכבר העמדנו חזקת ממון נגד חזקת יין או נימא אעפ"כ המע"ה עיי"ש בתשו'. לכך בס' איסור שיש בו ממון כשיש רוב מוציאין הממון מחמת ס' האיסור כיון דהרוב מנגד להחזקת ממון אין עוד דבר להוציא מס' האיסור שהוא לחומרא וכשליכא רובא אז מועיל חזקת ממון אף לגבי ס' האיסור כיון שאין דינינו בס' האיסור רק אם להוציא בה הממון אמרינן אוקי ממונא כו'. כמבואר בתשו' הרשב"א והוא הדבר אשר בארתי כבר במכתבי הראשון דלכך פוסק בש"ע סי' רכ"ט סעיף ה' במסופק על מעות שברשותו אם הם ממעות צדקה לחומרא דהוי כס' איסור וליכא חזקת ממון. אבל במי שהקדיש דבר מנכסיו מלשון שמסופקים בו שיש חזקת ממון מקילין כמו בכל ספק ממון:

ובסיגון זה בארתי דברי הגמרא ב"ק דמ"ו ע"ב תנ"ה שור שנגח את הפרה כו' יעו"ש דלכאורה אין ראיה מזה למה שחידש שמואל באמרו זה כלל גדול כו'. דאף ברובא אין מוציאין והעליתי תירץ לזה ע"פ הנ"ל ופלוגתת רב ושמואל בקידושין דף ע"ט וקשה עלי להעמיס רופ"מ בפלפולים שונים המסתעף מענין לענין ודע דלמאי דפסקינן שם כרב יש לגמגם על הכו"פ שבכמה מקומות בספרו ובסי' ס"א שזכר מעלתו מחזיק תמיד לומר כחזקה גמורה השתא הוא דנשחטה ועיין בנקה"כ שמשיג על הט"ז בהלכות אבילות שציין מעלתו:

ומ"ש מעלתו עוד דבצדקה דאית בה מ"ע ולאוי טובא כמבואר בתו' כתובות (דף מ"ט) ובתרא דף ח' וחולין דף ק"י כו' י"ל דמוטב שנוציא הממון מהנודר שלא להכניסו בכל הנך איסורין נוספים אשר הם נעדרים בהיפך כו'. אבל כשמת נשאר הממון לגבי יורשים כשאר ממון דעלמא כו'. אתפלא מאי ענין דברי התוס' הנ"ל לנודר דשם מיירי לענין כפיי' על צדקה שמחויב כ"א לפי יכלתו ליתן לעניי' ועיין בהגמ"ר ריש ב"ב ובט"ז ח"מ סי' כ"ו). ומה שיש לחלק בנודר מחמת ס' נדרו כבר העיר בתומים בת"כ אשר רמזתי במכתבי הראשון. אבל מפשיטות דברי הש"ע סי' רנ"ט מי שיש בידו מעות והוא מסופק אם הם של צדקה כו' נ' דל"מ בספק נדר רק בגזבר שמסופק על מעות שמצא בתיבתו אם הם ממעות צדקה שתחת רשותו:

הרא"ש פ"א דפסחים דין ד':

יש מן הגאונים שאמרו ישראל שהפקיד חמצו אצל עכו"ם או אצל ישראל חבירו וקבל הנפקד עליו אחריות הנפקד חייב בביעורו ולא המפקיד אע"פ שהוא שלו כיון שאינו ברשותו. והביאו ראיה ממכילתא דתני התם בבתיכם למה נאמר לפי שנאמר בכל גבולך שומע אני כפשוטו ת"ל בבתיכם מה ביתך ברשותך אף גבולך ברשותך כו' יצא חמצו של ישראל ברשות הנכרי שהוא שלו ואינו ברשותו כו'. ונ"ל דדבר פשוט הוא דאע"פ שהנפקד קבל עליו אחריות מ"מ עיקר הממון של הבעלים הוא וכיון שהשאילו הנפקד ביתו לשמירת ממונו קרינן בי' ביתו כו' עכ"ל וכ' ספר"ח בסי' ת"מ סק"ד על דברי הגאונים הנ"ל בזה"ל נראה בעיני דכיון דבקבל אחריות סגי לעבור עליו משום דאי מוגנב ומיתבד בעי לשלומי כ"ש כשהממון שלו ואי לא מוגנב או מיתבד ברשותי' קאי. ואם נאמר שאלו הגאונים סוברים דבעי תרתי שלא לעבור עליו המפקיד דהיינו קבלת אחריות ושיהיה ברשות אחרים אכתי קשה טובא דממ"נ אי ס"ל להני גאונים שאחריות אינו גורם והיינו טעמא שאינו עובר לפי שהוא ברשות אחרים א"כ למה בעי שהנפקד קבל עליו אחריות בלא"ה אינו עובר לפי שאיני ברשותו ואם אחריות