ברוך טעם קעה

לנו לדון ע"פ רוב, מ"מ כיון דעיקר היתר המלאכה הוא שיהיה לתועלת צורך יו"ט. ולשיטת הרא"ש שהרוב אינו כודאי הרי לפנינו הס' דאפשר שתמצא טריפה ולא יהיה תועלת בהשחיטה לצורך יו"ט. ובאמת בקל יש לדחות כמובן ויתיישב בזה קושית השא"ר בסי' הנ"ל מסוגיא דביצה אבל א"צ לפלפל בזה אף שמצאתי שגם בפלתי בשני מקומות הבין כהבנת מעלתו. וכ"כ הפ"מ בסי' ק"י בשפתי דעת ס"ק ל"ז והעיר כקושית מעלתו שצ"ע בס' ממזר ברוב פסולים אמאי לא ממעט מודאי לא ס' לסברת הרא"ש הנ"ל. והפ"י בקידושין קיים מסברא דנפשי'. ומאד אני נבוך בדבריו. ומן יום הראשון אשר נתתי את לבי להבין סברת הרא"ש הנ"ל מוחלט בדעתי שסברת הרא"ש לא נאמרה רק לענין נכבשינהו דניידי שעל מה שהקשה שם בזה"ל דנכבשינהו דניידי ונימא כל דפריש מרובא פריש. ויהיה כולם חייבים במעשר כו'. מתרץ כנ"ל ושאני דין דנכבשינהו דאין מקום לומר בו מצד השכל שיהיה צד סברא לתלות בו שמה שמתירין הוא ההיתר דהרי דין דנכבשינהו הוא אף בנתפזרו כולם. זה בכה וזה בכה שמותר ליקח אנה ואנה. א"א מן הבא בידו בכל צד שירצה עד שיהיה לאחדי' בידו כלום מלבד שנים שצריכי' להשאיר לשיטת הש"ע (ולדעת הב"ח והפר"ח כולם מותרים וכאשר נראה כן גם מלשון הרא"ש הנ"ל) ויעויין מ"ש בת"ש סי' ט"ז ס"ק מ"ח ונו"ן. ומצד הסברא מהראוי לומר איסורא ברובא איתי' רק זאת חוקת התורה להתיר בכה"ג והרי זה דומה לביטל איסור ברוב דאמרינן שיהפף ההיתר להיות איסור והרא"ש רמז זה בדבריו שם וכאשר כן דעתו מפורשת בפ"י:

אבל בשאר דיני רובא דוחין את המיעוט ויוצא מכלל גדר ספק ואף במקום שאסרה תורה בפירוש הספק מותר כשיש רוב או כשפירש א' מהרוב. ולא נשאר מקום לסברת טעם מעלתו בדברי הגמ"ר ויעוין בסנהדרין ע"ט ובזבחים ע"א בתו' שם:

ועתה אני חוזר לדברי הראשונים די"ל אף לשיטת הש"ע טעם השני של הראבי' בפטור נתינת המתנות בקונה המתנות מן העכו"ם באופן אם לא ימצא בה טריפות. וגם טעם הראשון של הראבי' נכון אף לדברי המהרי"ט. ואם באנו לדון אם נתחייב התובע בנתינת המתנות להכהן צריכין אנו לדון תחלה אם המה בחזקת הישראל הקונה וכשדנין ע"ז אמרינן אין הולכין בממון אחר הרוב. אף דחזקת מרא ל"ש בנכרי. מ"מ אין חיוב התשלומין חל על ישראל דחזקת ממונו מתנגד להרוב. והוי כלא נגמר המקח עדיין. ויש תבלין בזה לדברי הפר"ח שהבאתי לעיל בהבנת דברי ראבי' מזה שכ' הראבי' אי מת מחייב משעת זביחה והאי שעתא לא ברירא דתהוי דידיה כו' ובנפול המסבב יפול המסובב ודעת לנבון נקל לפרש גם סוף דברי ראבי' שם במ"ש והאי דלאו איסור טבלי' הוא דלא הלכתא כר"י כו' עי"ש וי"ל עוד דסובר הש"ע דחיוב הנתינה אינה מתחלת לחול רק בגמר זביחה כי כן מהסברא ואינה חלה כ"א על הטבח ובאופן כשהיה בעת השחיטה שייך להישראל א"כ בעת השחיטה שעדיין אין עת וחיוב הנתינה ל"ש עני ורש הצדיקו. ואין דנין רק לפי העת אם שייך להישראל א"ל. וכשאנו אומרים אז דלא ברירא שהוא של ישראל מטעם שאין הולכין בממון א"ר אין מקום שתחול חיוב הנתינה בגמר הטביחה. ומ"ש כ"ת דראבי' ע"כ אינו סובר החילוק של מהרי"ט דהיכא שהוחזק אצל אותו אדם גם ממון אחרים ל"ש לומר אין הולכין בממון כו'. והאריך בזה. מאד נפלאים דברים האלה ולדעתי כשיחזור עליהם יודה שפלטה קולמסו דברי שגגה:

ומלבד כ"ז כבר כתבתי דנ' דלפי המסקנא ל"א לחייב מס' רק במת"ע ולא במתנות כהונה שאין שם מתנות שלהם מתנות עניים ולמתנותיהן יחד עשיר ואביון (ועיין יבמות, פ"ו וכתובות דף כ"ו) ומ"ש כ"ת בדחיית דברי שאף בנכרי שייך חזקת מ"ק אף לשיטת הסוברים דל"א גבי נכרי חזקת ממון. ישר כחו שהעלה חילוק נכון שראויין הדברים אליו ועכ"ז אינם מוכרחין לא בטעם ולא בראי' שיגרא דלישנא בס' א"ז בשם הקדמונים דחזקת מרא ל"ש בנכרי. וי"ל דגם חזקת מ"ק ל"ש בי' דאת שיש לו אינה שלו לשיטת הסוברים דגזל נכרי מותר ואף להסוברים דגזילו אסור לישראל מה"ת נראה מדברי היש"ש פרק י' דב"ק סי' ס' שהטעם שירחיק הישראל עצמו מן הרגל הגזילה וביותר מבואר בשו"ת הח"צ סי' כ"ז שהאיסור הוא אינו בעבור הפעול אלא בעבורינו אנחנו הפועלים כו'. והוצרכו בזה לומר טעם למצות ד' כדי להסביר החילוק שהמציאו חז"ל בין גזל הנכרי להפקעת הלואתם, וברמב"ם ריש ה' גניבה דין ב' כ' כטעם הנ"ל על איסור בגונב ע"מ למיקט וע"מ להחזיר עי"ש:

ומ"ש מעלתו דעובדא דתה"ד סי' שי"ד מבואר דלא כמהרי"ט שהרי שם מיירי בהופקד אצלו ממון אחרים וגם מעותיו היה שם ונאבדו מידו כו' אע"ג דלמעות הנמצא ברשות הנפקד אין להם בעלים ידועים כו' עכ"ל. אתמה דהא בפירוש כתב התוספות מס' ב"מ (דף ק' שרמזתי בכתבי הראשון בזה"ל, ול"ד לא' שהופקד טלה חי אצל בעה"ב ויש להבע"ב ג"כ טלה חי ומת א' מהם כו', דהתם היה מוחזק בודאי בטלה חי מעיקרא כו'. עי"ש. וכ"כ בעובדא דתה"ד שהנפקד היה מוחזק שיש שלו בתוך הכיס עשרים זהו' ומשארי' אותו בחזקה זו אבל במעשה דריצב"א שניקח ב' זהו' ע"י בתו של הנפקד מכיס א'. וא"י מאיזה כיס משל הנפקד או מכיס המפקיד שהי' מרובין הוצרכתי למ"ש בכתבי הראשון:

ומ"ש עוד מעכ"ת בזה"ל ומע"כ הוסיף עוד להביא ראי' מתוך לשון התוס' מציעא דף ק' וליחזי כו'. ואני לא ירדתי לסוף דעתו ומטוני' הרי מבואר מדבריהם דחזקה דהשתא ל"מ אפי' בס' השוה וליכא רובא א"ו דשאני התם דתפיסה דהשתא לא מהני אפילו בס' השוה וליכא רובא דהוי כמו קרקע כו' ה"ה בגודרת כו'. וכבר הבין כן כוונתם הגאון מהרי"ו ז"ל בספרו או"ת בקת"כ סי' נ"ג נ"ד כו' כל ישוב מעלתו לעיין עוד בדברי התומים ויראה שחזר בעצמו מדבריו הנ"ל. והעיקר מה שאין מועיל תפיסה בס' השוה הוא מחמת שיש להראשון שנתפס ממנו חזקת מ"ק. או כיון דקודם התפיסה היינו דנין להשאיר בחזקת הראשון מטעם דהמע"ה אין עוד זכות מחמת התפיסה ממנו. דאמרינן שאין זכות להתחלו' התפיסה מה שעפ"י דין שייך לחבירו והארכתי בזה במ"א בכללי התפיסה. דלטעם השני יש לחלק בין תופס ברשות לתופס שלא ברשות. ולטעם הראשון היכא דשייך חזקת מ"ק אף התופס ברשות אינו זוכה בתפיסתו דאלי' חזקת מ"ק נגד חזקת ממון שיש לו ע"י תפיסתו. ויעוין בכתובות (דף ע"ו) בתו' ד"ה על בעל החמור כו' שכ' בזה"ל והא דפריך הש"ס בהשואל דף ק' ושם. גבי המחליף פרה בחמור וילדה דיחלוקו. דליחזי ברשות דמאן קיימי ולהוי אידך המע"ה אלמא לא מוקמינן אחזקת מ"ק היכא דתפסה אידך כו' עיי"ש. וזה ג"כ כוונת התוס' במס' ב"מ. ולכך הביאו הא דהגודרת אין להם חזקה. כדי דלא נימא דל"ש עוד חזקת מ"ק כיון שהוא כעת ברשות אחר לפנינו. לזה הביאו הא דהגודרת אין להם חזקה. הרי דבכ"מ שהם עדיין שם חזקת מ"ק עליהם. וכ"כ בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר. ולזה תירצו כיון דיש דררא דממונא לפנינו ר"ל דמחמת הס' שהיה להב"ד איקלש חזקת מ"ק. ואע"ג דגם בכה"ג אין זכות להמחזיק בהם. דהא ת"כ מוציאין מידו דשא"ה כיון שהלוקח טוען ברי. ואין לבטל תפיסתו מטעם השני שכתבתי לעיל דלא יהיה לו זכות התחלות התפיסה מרשות חבירו. ז"א דהא לפ"ד שטוען ברי כדין עביד דינא לנפשיה וטעם הראשון ל"ש לומר כיון דלפנינו הס' מוקמינן בחזקת מ"ק שהוא טובה מחזקת המחזיק דכבר איקלש החזקת מ"ק מחמת הדררא דממונא שיש להב"ד בלא טענותיהם. ואפשר לומר דגם התו' מודי' היכא דהחזקת מ"ק היה חזקה גמורה שהי' עכ"פ חזקה טובה קודם שנולד הס'. ואף על הס' אין לעקרה למפרע אין זכו' להתופס אף בדררא דממונא. ויש להתופס טענת ברי. ולכך בסוגיא דהיה שנים רודפי' סוף פ' המניח אין התפיסה מועלת להניזק. אבל בהמחליף דלא היה על ולד חזקת מרא לבעל הפרה רק על העובר. ואין החזקת מרא שאנו דנין על הולד אלימא כאשר התו' בעצמן מפקפקי' בזה. ובתשו' הרשב"א סי' שי"א מחליט דל"ש בזה חזקת מרא קמא. לכך כשיש דררא דממונא מועיל התפיסה כשטוען הלוקח ברי. ויש ליישב בזה דינו של מהרי"ק סי' שי"א במעשה שהי' שתפסו הקהל כלי קודש בטענה שאחיו של המערער הקדישם לבה"כ שלפי דבריהם לא הי' לזה הבא בטענת ירושה שום חזקת מרא מעולם שכבר יצא מחזקת מורישו עודנו חי. ויש לי בזה אריכות דברי' הרבה ואין כאן מקומו ודי בהערה הנ"ל להציל א"ע מהשגת מעלתו שנדמה לו דברי בזה כדברי שגגה. ומה שנתעורר בטעמו של ר' מאיר דאזלינן בתר חזקה ולא ב"ר. אף דלדידן רובא עדיף מחזקה יש לתרץ לפי תירץ הר"ת בתו' ד"ה מנא הא מלתא (חולין דף י"א). דמפרה אדומה ילפינן דרובא עדיף מחזקה. ולר"מ לשיטתו דע"כ סובר לחלק בין