ברוך טעם קסה

תקנתא דרבנן כדאורייתא הוא וכבר בארתי במק"א דלא אלים כח ב"ד מדין הפקר ב"ד שיהיה ע"ז דינו כדאורייתא אלא היכא שביד בעל הממון להפקיר בעצמו את שלו או להקנות לאחרים גם בכח ב"ד לעשות כן אבל במה שבעל דבר בעצמו אין יכול לעשות בשלו כגון שעבוד נכסים שלפי דברי הריטב"א אף אם הלוה בעצמו משעבד בפירוש לאו כלום הוא דחצי קנין ליתא מדאורייתא אף שתקנו חכמים שיהיה השעבוד מ"מ א"א לומר בזה דדינו כדאורייתא והוי כשאר מילי דרבנן היכא דלא שייך בהו כח הפקר ב"ד דאין כדאורייתא א דלכל מילי לא הוי אלא מדרבנן וא"כ ע"י שעבודא דרבנן לא היה אפשר לומר שאם הקדיש הלוה שלא יחול ההקדש דהרי אתיא איסור הקדש דאורייתא ודוחה דין שעבוד דרבנן שאין ביד חכמים לעקור דבר מה"ת בקום ועשה אם לא היכא שמצינו עכ"פ שיש לו דמיון בדאורייתא וזה לא שייך לענין שעבוד דמדאורייתא ליכא כל שום חצי קנין ע"כ הוצרכו חכמים לתקן שיהיה הגביי' למפרע וחשיב האי שעבודא להיות קנין שלם ובזה שייך הפקר ב"ד וגם דמיונו בדאורייתא ככל שאר קנינים מדאורייתא ע"כ שב האי שעבודא דרבנן להיות כדאורייתא ממש ואם הקדיש הלוה אין חל ההקדש אבל רבא לשיטתו שסובר שעבודא דאורייתא ומה"ט אין קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד ולא היה צורך תיקון לחכמים שיהיה ע"י שעבוד דין דלמפרע ה"ג לכן דעתו דאינו גובה אלא מכאן ולהבא:

היוצא מזה דאף דלאביי שעבודא דרבנן מ"מ הוי כדאורייתא ממש אם בא לידי גביי' מצד למפרע ה"ג ומקשה הגמרא שפיר ותסברא אימא סיפא איפוך מבעי' לי' למ"ד התם עובר הכא אינו עובר דכיון דנשאר לגביי' ביד הנכרי הוי למפרע כשלו מדאורייתא מעתה י"ל עוד דגם אביי מודה לשמואל דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ומטעם דמכירת שטרות דרבנן ושעבודא ל"ד ואף לפי מש"כ כיון דאמרינן דלמפרע ה"ג הוי כדאורייתא זה אינו דלמפרע היא גובה לא שייך אלא כשבא לידי גביי' לא שייך למפרע ואין השעבוד אלא מדרבנן ובדרבנן יכול למחול:

הרי מזה ראי' למה שדקדקתי מלשון רש"י שכ' מגביתו שגובה עכשיו איגלאי מלתא משעה שהלוהו עמדו הנכסים הללו בחזקתו ע"כ דדוקא שרם בא לכלל גביי' הוא דאמרינן דלמפרע ה"ג. אבל כ"ז שלא בא לידי גביי' אף שאין הלוה פורע החוב לא אמרינן שעמדו הנכסים בחזקת המלוה ממילא לא שייך לומר אגלאי מלתא למפרע וגם מדברי הרא"ש בעצמו בהשגתו על הרמב"ם מהא דאמרינן אא"ב למפרע ה"ג כו' ולא נחית לומר דמתני' מיירי שהיה הזמ"פ קודם פסח כמו שמפרש הרמב"ם על מתני' להך אוקומתא דמתני' מיירי במעכשיו דהיינו שהזמ"פ היה קודם פסח וכ"כ המ"מ א"ו שדעת הרא"ש דלא אמרינן למפרע ה"ג אף כשהגיע הזמ"פ כ"א כשבא לידי גביי' ממש וא"כ האיך אפשר לומר דמתני' מיירי שכבר גבה הנכרי חמץ קודם פסח דמאי קא משמע לן דמן התורה יהיה מקום לאסור החמץ לאחר הפסח ובכה"ג גם לרבא מותר כיון שכבר הוחזק הנכרי דרך גביי' קודם פסח א"ו דמתני' מיירי שעדיין לא גבה הנכרי ונשאר כך עד אחה"פ ודמי שפיר להקנאה במעכשיו והזמ"פ אחה"פ ומקשה הרא"ש שפיר הרי ראי' לדברי הנ"ל וצריכין למש"כ בישוב קושי' הרא"ש בשני אופנים:

שאלה ותשובה שאלה מאת כבוד הרב הגאון מוה' דק"ק לבוב זצ"ל:

על דברי הרמ"א סוף ה' צדקה בדין אם השתמש בתיבה מעות הקדש וחולין זה אחר זה ומצא אח"כ מעות אזלינן בתר בתרא. ואם השתמש בבת אחת בשתיהן אזלינן בתר רובא כו'. כתב כ"ת בזה"ל ואני תמה דלא נמצא כן בש"ס רק לענין חמץ ומעשר כמבואר בפ"ק דפסחים דהוי מלתא דאיסורא אבל לא לענין צדקה דאזלינן ביה לקולא שלא להוציא מיד המוחזק כמבואר בש"ך ובר"ן ריש נדרים. א"כ הא קי"ל דבממונא לא אזלינן בתר רובא עכ"ל. (ועין בבכורות דף כ' בתוס' ד"ה ור' יהושע שכ' דאף לרב בממון שאין לו תובעים לא אזלינן בתר רובא):

תשובה מריש אמינא שמעלתו לא דק בלשונו כי מה מקום תימא יש על הרמ"א דאזיל בשיטתי' דס' צדקה לחומרא וכמו שפוסק המחבר בסעיף ה'. רק שלפי דעת הש"ך שם שמסיק בצ"ע דינו של המחבר ורמ"א יש מקום עיון אי ניזול בתר רובא בהשתמש בתיבה מעות צדקה וחולין כיון דדייני' גם גבי מעות עניי' דספיקו לקולא לנתבע. ממילא י"ל דלא אזלינן גם בתר רובא להוציא מהמוחזק אמנם נחזי אנן העיקר הוכחת הש"ך לדחות האז"ק שבמרדכי שמביא המחבר סעיף ה' הוא מדהוצרך רבא לפרש בחולין דף קל"ד ע"א טעמא משום דקמה בחזקת חיובא קיימא משמע הא לא"ה ה"ל ס' ממונא לקולא נשמע מזה שמודה הש"ך דעכ"פ היכא דיש חזקה שמסייעת להצדיק את העניי' מוציאין מיד המוחזק וידוע שהחזקה הנ"ל גרוע מאד דכי הוחזקו החטים שנמצאות כעת בהחורים שהוא משבלי הלקט רק בדרך כלל הוחזקה הקמה שיהיה לעניי' בה זכות במה שיפול ממנה בעת הקציר הרי דילפינן מפסוק עני ורש הצדיקו לזכות העניי' בחזקה כל דהו מכל שכן היכא שיש לזכותם ברוב שעדיף תמיד מכל החזקות מלבד חזקת ממון:

אמנם בתשו' מהר"י טראני סי' ל"ט ח"א ובחלק חו"מ סימן קכ"ד חולק על האז"ק הנ"ל. ולדעתו שם אין ללמוד כלל ס' צדקה מדין ס' לקט וכתב בזה"ל אבל י"ל דהירושלמי כפשוטו מתפרש דוקא במתנותי' שזכתה לו תורה וחייבה את הבעה"ב לתת לו או לעזוב לפניו אינו רשאי לזכות בנמצא ברשותו בס'. ועשאו הכתוב כאלו אינו ברשותו. אבל ממון של צדקה של עניי' שכבר יצא ידי נתינה או עזיבה כממון אחרי' דמי. וזה דעת כל המפרשים עכ"ל. א"כ לכאורה לפ"ז בס' ממון עניי' אף שיש רוב לזכות לעניי' אין מוציאין מיד המוחזק אמנם לדעת מהרי"ט בתשו' הנ"ל הא דלא אזלינן בממון אחר רובא הוא רק היכא דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מרי'. אבל לא היכא דהוחזק אצל אותו אדם ממון אחרים וכמו במעשה דתשו' מהר"ם על ד' וה' כיסין שהיה בתיבה ונטלה הבת הקטנה ב' דינרין וא"י מאיזה מהן נטלה דהשיב מהר"מ לפטור הנפקד מטעם כל קבוע כו'. והמע"ה ולא מטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב. והיינו משום דהתם ל"ש אוקי ממונא בחזקת מר"ק, רק שאין להוציא מרשות אדם מספיקא ונגד זה מועיל רוב ע"ש. א"כ גם כאן כיון שהיה בפקדון אצלו מעות צדקה בתיבה שהשתמש שם מעותיו. אין להמעות שחל עליו הס' חזקת מ"ק דע"ז אנו דנין דלמא לא הי' מעולם שלו ובכה"ג יש להוציא מיד המוחזק עפ"י רוב המסייע להמוציא. והמעיין במס' ב"מ דף ק' ע"א בתו' ד"ה וליחזי ברשותי' דמאן קיימי כו' יראה מבואר שמחלקי' לדינא בין חזקת מ"ק לחזקה דממונא. ולכך יפה כח המוכר להחזיק אף בטענת שמא מכח הלוקח שאינו זוכה בטענת שמא אף כשהוא ברשותו עי"ש. ואין להוכיח שמהר"י חולק על סברת מהרי"ט הנ"ל ממה שמקשה בתה"ד סי' שי"ד קו' מהרי"ט הנ"ל על תשוב' הריצב"א בפשו' מיימוני. (והיא בתשו' מהר"ם מרוטנבערג תתקצ"א) במעשה דד' וה' כיסין ולא תי' תירוצו של מהרי"ט די"ל שסובר הת"ה כיון דבמעשה שדן עליו הריצב"א הי' אם לחייב להמפקיד לשלם כעת להנפקד מכיסו הב' זהו' הנלקח ע"י בתו הקטנה אף בלא דין קבוע לא היה מקום לחייב הנפקד מחמת הרוב דהוי ממש כאלו מוציאין עתה ע"י רוב ממון מהנפקד ומהרי"ט סובר כיון דאם היה הב' זהו' בעין והיינו דנין עליהם של מי הם הי' מהראוי לפסוק שהמה שייכי' להמפקיד דאזלינן בתר רוב מעותיו. ממילא כשאינם בעין חייב הנפקד להחזירם מכיסו לדעת התה"ד כנ"ל. אבל י"ל דגם התה"ד מודה דאם היה הב' זהו' בעין ששייכ' להמפקיד וכמו כן ביש בתיבה מעות צדקה וחולין דאזלינן בתר רובא והחילוק שבין חזקת מרא קמא לחזקת ממון למה שהוא ברשותו לבד מבואר כן מדברי הרמ"א בעצמו במה שאינו חולק על דברי המחבר בסעיף ה' במי שיש בידו מעות שהוא מסופק אם הם של צדקה חייב לית אותם לצדקה. ואף עפ"כ פוסק כהרשב"א דמי שהקדיש דבר בלשון מסופק דעל ההקדש להביא ראי' דבודאי אין שום מקום לחלק