ברוך טעם קסא

די"ל דלמ"ד דחיוב שומרים הוא משעת משיכה אף דגלי קרא דלא ימצא דחייב בב"י בקבלת החמץ באחריות הנכרי. ליכא למשמע מיניה שיהיה לענין ב"י דין גל"מ רק בהך גוונא דקבלת אחריות שהוא קנויה מיד להישראל מצד אחריות שחל תיכף עליו משעת משיכות פקדון. אבל לא גבי חמץ היכא שלא יהיה שלו רק אחר הפסח. ובפסח אין לו בו שום צד טוה"נ א"כ י"ל דר"י ג"כ מודה דטוהנ"מ ועכ"ז גבי חלה מעיסה טמאה בפסח ליכא דין גול"מ כיון שבפסח אין לו בו שום טוה"נ ולר"פ לשיטתי' שסובר דאין חיוב שומרים רק משעת אונסים ולדידיה מוכח דאמרינן לענין ב"י דהגל"מ כמ"ד אף שאין שום צד זכות לבעל הפקדון כ"ז שהפקדון הוא בעין רק כיון דאלו מיגנב או מיתבד יהיה צריך לשלם כמו כן שייך לומר דמקרי גול"מ גבי טוה"נ מצד שיהיה לו ט"א אחה"פ ולדידי' צ"ל דר"י דאמר לא זהו חמץ שמוזהרין עליו סובר דטוה"נ א"מ. ע"כ הוצרך ר"פ לשיטתי' לאוקימתא דידיה במעשה דר"ג וזקנים שלא היה הקנאה אג"ק. והתם שלא היה חצר משתמר דעת אחרת מקנה אותן שאני:

ועתה אבאר מה שיעדתי לעיל לבאר ראי' דר"ש סובר בכה"ת כולה גול"מ אף היכא דאיתא בעינא דאל"כ יקשה במתני' במס' שבועות (דף מ"ב ע"ב) דתנן התם ר' שמעון אומר קדשים שחייב באחריותן נשבעים עליהן שאין חייב באחריותן אין נשבעים עליהן. ולכאורה יש לדקדק לפי א"ד במס' פסחים (דף ו' ע"א) דר"ש אין סובר דהגול"מ כמ"ד אלא היכא דכבר נגנב או נאבד אבל בעודה בעין אע"ג דאי מגנב או מיתבד בעי לשלומי לא מקרי גורם. ושאני חמץ דגלי בי' קרא דלא ימצא יעו"ש ויעוין בפ"י בד"ה בגמר' בעא מיני' דתפסינן כא"ד וכן כ' בפשיטות בשא"ר סי' ע"ז. ולקמן אכתוב בזה אי"ה באריכות ע"כ אף לר"ש לא שייך בקדשים שבועות מ"מ היכא דהך דמודה הוא בעין. דבעודה בעין אין שם בעלים עליו מצד גול"מ. דאם מודה עליו אינו כמודה לבעלים רק להקדש. וא"א שתבוא מחמת הודאה זו חיוב שבועה על הכפירה דהא בכפירה או בטוען טענת גנב שהוי כאבודה מבעלים ונעשי' גול"מ וחייב את הבעלים להביא קרבן אחר הוי כפירה להדיוט והודאה לאותו שהוא בעין הוי רק הודאה להקדש ודמי להודאה לא' וכפר לא' לא מקרי מב"מ לא בהלוואה ולא בפקדון לענין שבועת שומרים למ"ד דבעינן כפירה והודאה. ולא משכחת לר"ש ח"ש רק היכא כשמודה שנגנב או נאבד בפשיעה ונתחייבו הבעלים באחריותה והוי גם ההודאה לבעלים. ומסתימת דברי ר"ש קדשים שחייבין באחריותן וקדשים שאין חייבין באחריותן אין נשבעים עליהן, משמע דלא מחלק רק בהך דכפירה לבד על שחייב באחריותו נשבע עלי' אף אם הך דהודא' עודה בעין. ועוד יש לעיין לפי דעת המחבר בח"מ סימן רצ"ד דעיקר שבועת שומרים הוא שאינה ברשותו אבל השבועה של פושע הוא רק ע"י גלגול ומסביר שם בסמ"ע ס"ק ג' בזה"ל. ואותה שבועה דנגנב או נאנסה דמשביעין עלי' משום דיש רגלים לדבר לחשדו אם אין עדים ע"ז מאחר שברור לו שהפקיד פקדון בידו והוא מודה לו בזה. והשתא אין עמו. מסתבר לומר שהוא ברשותו דגניבה ואונס אין שכיחי' עכ"ל. וכעין זה מבואר בחידושי הרשב"א לקידושין דף כ"ח ובר"ן ס"פ דכל הנשבעים. הרי דכל מפקיד בהמות אצל חבירו ותבעו עליהן עיקר תביעתו על החזרת הבהמה ולא על הדמים ואם מודה הנפקד שאחד נאבד בפשיעתו וישלם דמיו לא מיקרי מב"מ לא מבעי' לשיטת הראב"ד והטור דתובע פקדון והנתבע מודה מקצת הלוואה הוי כמודה שלא ממין הטענה. אלא אף להחולקים בזה מודים היכא שתובע בדווקא גוף הפקדון כמו הכא בשור שהקדיש. וכאשר אבאר יותר לקמן וא"כ גם בגוונא דלעיל ליכא חיוב שבועה אף בשומרים לר"ח ב"א שמצריך לענין שבועת שומרים ב' פרות אחת דהודאה ואחת דנאנסה. גם אין לומר שמשכחת היכא דמפקיד בעצמו ידע שנאבד רק שאינו יודע אם פשע השומר. א"כ התחלת תביעתו אינו רק על דמי בהמתו ז"א דהא בכה"ג ליכא כלל חיוב שבועה על השומר. ואין נשבעין על טענת ספק רק היכא שיש חיוב בעיקר השבועה דאינה ברשותו. והוי כטענת ברי כהסברת סמ"ע הנ"ל דגניבה ואונס לא שכיחי. וע"י שבועה זו מגלגלים שישבע שלא פשע ושלא שלח בו יד משא"כ היכא דהמפקיד בעצמו מודה סיודע שאינו ברשותו של הנפקד וגם אין לומר דמיירי שהמפקיד טוען ברי שפשע ליכא חיוב שבועה בשומר ואף דמלשון הגמרא בב"מ (דף ה' ע"א) כגון דאמר שלש פרות מסרתי לך. ונאבדה בפשיעה וכו'. נראה לכאורה דאף בטענת ברי יש חיוב שבועה על השומר. צ"ל דז"א אלא אליבא דרמב"ח דסובר דבעינן ג' פרות א' דהודאה וא' דכפירה וא' דנאנסה הרי שגם בטענת ברי יש חיוב ש"ש דהא אחת בכפירה תובע המפקיד בברי וגבי נפקד שמכחישו איכא חזקה דאין אדם מעיז היכא דהכפירה קמן. ואכ"מ להאריך בזה עכ"פ לפי דעת הש"ך הנ"ל ולפי דברי ר"ח בר"א אמר ר"י שמצריך בשבועת שומרים כפירה והודאה שלפי רש"י במס' ב"ק (דף ק"י ע"ב) וכאשר מבואר להדי' בפירושו על התורה לדיעה זו אינו צריך רק שתי פרות ודלא כמבואר מדברי התוס' שם (דף ק"ז) דר"ח סובר כרב"ח אלא שלש מחלוקת בדבר לר"ח בר"י די בשומרים בפרה אחת שטוען עליו נאנסה ולר"ח ב"א אמר ר' יוחנן בעינא ב' פרות אחת דהודאה ואחת דנאנסה ולרמב"ח ג' פרות כפירה והודאה ונאנסה. וכיון דלר"ח ב"א אמר ר"י ליכא כפירה כלל רק אחת דהודאה ואחת דנאנסה לנו לתפוס בשיטתו כדעת הש"ך שהתורה לא חייבו שבועה רק כשתובע המפקיד בשמא דרמי רחמנא שבועה עלי' שלא יהיה כ"א וא' הולך וטוען נאבד הפקדון. שהרי אין הבעלים יודעים אם משקר אבל אם הבעלים טען ברי לא רמי רחמנא שבועה עליה דחזקה א"א מעיז. א"כ אם מקדיש אדם ב' שורים ומפקידם ביד השומר אם המפקיד אינו יודע כלל אם אין ברשותו של הנפקד ותבעו בסתם. והנפקד מודה בא' ועל הב' טוען שנאבד שלא בפשיעה אם השור שהודה עליו לא נאבד ועומד להחזיר לא הוי כהודאה לבעלים כ"א להקדש כמ"ש. ואם ההודאה הוא רק על חיוב תשלומין דמי השור דהיינו שנפקד טוען שנאבד אותו שור בפשיעתו. הוי כהודאה שלא ממין הטענה שהתובע תבע השור בעינא. והוא אינו מודה אלא בדמים ואף לשיטת הסוברים דתביעה על הפקדון והודאה על הלואה הוי כהודאה ממין הטענה. הלא טעם הסוברים כן הוא כמ"ש הר"ן בפ' ש"ה (דף פ"ה ע"ב) דאמרינן שאין התובע מפקיד לתבעו דוקא גוף הפקדון. אדרבא נוח לו יותר שתהא תביעתו על דמי הפקדון כדי שיהיה חיוב שבועה דאורייתא על הנפקד הן כשיודה במקצת והן כשיודה בחפץ ועיי"ש וזה לא שייך הכא גבי תביעת שור של הקדש. דבודאי ניחא ליה למפקיד להקריב קרבן מן המובחר. כאשר נדב לבו בשור זה שהקדישו ואם נאבד השור ביד הנפקד אין מתחייב לשלם לו רק דמי כבש לרבנן או עולת העוף לר"א כדאי' במס' ב"ק (דף ע"ח ע"ב) א"כ בוודאי איכא קפידא גדולה וידוע להמפקיד לתבוע החזרת השור שהקדיש. ולא מקצת דמיו וכיון דגניבה ואבידה ואונס לא שכיח אשר ע"כ ה"ל כטענת ברי נגד השומר שהפקדון עודנו תח"י תביעתו של המפקיד בדוקא הוא על השור עצמו. כשמשיב הנפקד שנאבד בפשיעתו ורוצה לשלם אין הודאתו ממין הטענה ואם נודע להמפקיד שנאבד ממנו השוורים והיה תיכף תחלת תביעתו רק על דמיהם והוי הודאת הנפקד על שור א' שמודה בו שנאבד בפשיעתו וחייב בדמיו הודאה ממין הטענה הלא בכה"ג ליכא חיוב שבועה על השני שלא פשע דכיון שידוע להמפקיד שנאבד גם השור השני ואין לו על השומר חיוב עיקר השבועה דאינו ברשותו וליכא למרמי' על השומר שבועה שלא פשעתי דאין חיוב שבועה זו באה רק על הספק ע"י גלגול כשיש חיוב שבועה דאינו ברשותו וכנ"ל. ולא בכה"ג שהמפקיד בעצמו יודע שאינו ברשותו דאם אינו יודע אם השור השני נאבד או לא. הוי תביעתו על השני דווקא על השור עצמו כנ"ל. והודאה על הראשון שנאבד בפשיעה חייב בדמי' אין ההודאה ממין הטענה ואם טענת המפקיד שיודע בוודאי שהשור השני נאבד בפשיעת הנפקד ליכא כלל חיוב שבועת שומרים לפי דעת הש"ך הנ"ל. דשבועות שומרים שמחייבה התורה אינו אלא היכא שהמפקיד אינו טוען ברי. והיכא שהפקיד ב' שורים וידו להמפקיד ששניהם נאבדו מיד הנפקד רק שתביעתו בברי שנאבדו שניהם בפשיעה. ונפקד משיב שא' נאבד ממנו בפשיעה וא' שלא בפשיעתו הוי ככל מב"מ דעלמא. אבל ש"ש ליכא בכה"ג ומדתני במתני' בדברי הת"ק דר"ש אין נשבעין י"ל שכוונה בזה לענין שבועו' מב"מ. ואח"כ תנא ש"ח אינו נשבע זה שבועת שומרים ועי"ז שנוי' במשנה. ר"ש אומר קדשים שחייב באחריותן נשבעים עליהן פשיטת. המשמעות דר"ש חולק על התנא קמא בתרי גוונא שבועות. הן בשבועות מב"מ והן בשבועת שומרים וכן מפרש רש"י להדיא בדברי ר' שמעון שמחייב שבועת הפקדון ולפי הנ"ל לא משכחת לר"ש גבי קדשים כ"א שבועת מב' ולא שבועת שומרים: