ברוך טעם קנד

יוחנן דליתא להאי סברא י"ל דאיכא לחלק בפשיטות דרק בשני' שבצרו כרמיהן לתוך גת אחד שקודם שבא היין להגת הי' חלקו של כ"א מבורר לעצמו ושותפותיהם באה דרך תערובות שיתערב של זה בזה וכיון שיש בילה בלח בלח בוודאי יש לכ"א חצי' בכל טפה משא"כ בשנים שלקחו שדה בשותפות ובאחי' שחלקו בירושה דדעת רש"י דגם בכה"ג סובר ר"י דאמרינן שבכל חטה שייך לכ"א חצי' וצ"ל דר"י פליג עלי' בהא ואינו סובר כן אלא בגוונא דשני' שבצרו דקודם חלוקה יש לכ"א החצי' בוודאי בכל חטה וחטה דאם יסבור כן יהיה הדין נותן לאחר החלוקה שיש ספק ברירה שיזכה כ"א מהאחי' בכל חלק גורלו לגמרי מדין חזקה דכיון דמוחזק בוודאי בחצי' פושט מספק חזקה זו להחזיקו בכולו וכיון שכן למה סובר ר' יוחנן דמחזירי' זל"ז ביובל הא מדינא דאורייתא מחזיקיני' לכ"א בחלקו לגמרי מדין ירושה וכיון שבוודאי יורש בחצי' נעשה יורש בכולו ולא שייך כלל חיוב מצות חזרה ביובל ומדמצריך ר"י חזרה ביובל ע"כ דעתו דקודם חלוקה לא הוי כמבורר שיהיה שייך לכ"א חצי' אלא זכות שניהם שוה בכל הירושה ואם אין ברירה ע"י החלוקה נעשה כ"א מהאחים מוכר ולוקח שזכות חלקו במה שנפל לגורל אחיו מוכר לאחיו ונגד זה לוקח מאחיו זכותו של אחיו שיש בחלק גורלו ואמר רב יוסף שפיר דאם היה סובר ר' יוחנן ק"פ לאו כקה"ג דמי לא היה מוציא ידיו ורגליו ולפי האמת דר"י סובר ק"פ כקה"ג דמי ומצד שהוחזק כ"א עכ"פ במכירה לזמן עד היובל מוקמינן אחר היובל בחזקתו ע"כ אין צריכי' להחליף החלקים אחר היובל ואעפ"כ בהצורך שיחזירו זה לזה ביובל משום ספק מצות יובל דלענין זה לא שייך לומר דין חזקה דהא החזקה לא היה רק מצד שעכ"פ קנה מאחיו וכל הבא דרך קני' יש בו מצות החזרה ע"כ אף שהחזקה בו מועיל שלא יצטרך להחליף החלקים אחר היובל ונשארים כ"א בחלקו כמקדם מ"מ ליכא בחזקה זו תועלת לענין ספק החזרה ביובל משא"כ אם החזקה הוא ע"ד הראשון כיון שהוא יורש בוודאי מקצתו מחזיקינן אף בספיקא ליורש בכולו סמכינן אהך חזקה גם לענין שלא להצריך החזרה ביובל ולפי"ז מה שהקשה דר' אדר' שסובר אין ברירה וק"פ לאו כקה"ג דמי א"כ לא משכחת דמייתי ביכורים מיושב בפשיטות דלפי סוגי' דהכא דר' סובר אין ברירה הוא מטעם ספק ולשיטתו שסובר דקודם החלוקה הי' לכ"א חצי' בכל חטה ועד"ז בגוף הקרקע כנ' ממילא מחזיקיני' אף לאחר חלוקה כ"א בחלקו לגמרי בחזקת יורש כל חלקו מטעם דאין ספק מוציא מידי וודאי כנ"ל ואף מצד מצות יובל ליתא בחזרה שבשנת היובל וחלוקה קיימת בלי הפסק ולכך יכול כל אדם למייתי ביכורים מחלק גורל ירושתו משא"כ בטבל וחולין מעורבים כמובן דלענין איסור טבל לא שייך סברא זו לומר כיון דבוודאי חצי טבל נחזיק כולו לטבל וודאי וזה פשוט:

ולפי האמור קושי' התוס' שהתחלתי בו ותירצתי באופן הראשון יש לתרצו בפשיטות יותר דאיכא למימר דכל הני דסברי ק"פ לא כקה"ג דמי וגם סוברים אין ברירה דעתם כסברת רבי דקודם חלוקה יש לכ"א חצי' בכל דבר השייך לשניהם גבי חטים בכל חטה וחטה וגבי שדה בכל מקצת ומקצת קרקע וכן כ' בשא"ר סי' ואם ליכא דין ברירה כלל נשאר כמקודם ואי איכא דין ברירה מבורר שמה שזכה כ"א היא שלו לגמרי ממילא באחים שחלקו הוי לאחר חלוקה כדין ספק ויבם ומצד חזקה זו אינם חיישי' כלל בחזרה ביובל ושפיר מצי כ"א להביא ביכורים ומזה ראי' לפי' רש"י אליבא דרבי שסובר דקודם חלוקה יש לכ"א חצי בוודאי:

ובאופן אחר יש ליישב קושי' התוס' ויהיה מיושב גם התמי' ביותר על הרמב"ם שפוסק דאחי' שחלקו מחזירי' זל"ז ביובל ולאחר היובל צריך שיחליפו חלקיהם כפי' הכ"מ והבהח, א"כ האיך משכחת הבאת ביכורים וקריא' ואקדים לשון הרמב"ם בפי"א מהל' שמיטה ויובל הל' א' ארץ ישראל המתחלקת לשבטים אינה נמכרת לצמיתות שנ' והארץ לא תמכר לצמיתות ואם מכר לצמיתות שניהם עוברים בל"ת ואין מעשיהם מועילים אלא תחזיר השדה לבעלים ביובל ע"כ וכ' הרמב"ן במנין המצות ל"ת רכ"ז ומובא בחוניך להרא"ה פ' בהר מצוה שמ"ב שטעמו של הרמב"ם הוא כעין המוכר בתמורה דאמר התם רבא חולק על אביי דכל מלתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני ולקי משום דעבר אהורמנא דמלכא ע"כ:

והנה ידוע דהרמב"ם סובר דכל ספיקא דאורייתא לקולא וכל עוד דבספיקא קאי מותר לגמרי מה"ת דלא אסרה תורה אלא וודאי לא ספק וכיון שכן י"ל דמה דאחי' שחלקו מחזירים זל"ז ביובל אינו אלא כשחלקו בסתם אבל אם חלקו בפירוש שישאר לכ"א חלקו לצמיתות מהראוי שתהי' החלוקה קיימת דהא כיון דאין ברירה ליכא אלא ספק ועל ספק לא נאמר איסור הלאו דלא תמכר לצמיתות א"כ אמאי פריך ואמר ר' יוסף לא משכחת דמייתי ביכורי' אלא חד בר חד ת"ל דמשכחת בחלקו בפירוש לצמיתות אמנם י"ל דר"י לשיטתו דאמר בכתובות דף פ"א ביבם שמכר בנכסי אחיו כיון דאמר רבנן לא ליזדבין אע"ג דזבין לא הוי זביני' זביני ומפרש שם בס' הפלאה דר"י סובר דגם באיסור דרבנן הדין, דאי עביד ל"מ וכן מבואר להדיא בהגהת מרדכי פ"א דשבועות ואת' ליה שם מזה דגם באיסור שאדם בודה מעצמו כמו שבועה ונדר אמרי' אי עביד ל"מ דדעת המרדכי דאי לא הוי שייך אי עביד ל"מ באיסור שבועה מחמת שבדה מעצמו ק"ו דלא הי' שייך באיסורי דרבנן דהו ג"כ חידוש איסור כיון שאינו מה"ת וזה שלא כדעת התוס' במסכת תמורה ד"ה שדעתם שם לחלק בין איסור מפורש בתורה בין שבועה שלא בדה אלא מעצמו ויעוין בסמ"ע בחוה"מ סי' ר"ח ובש"ך שם וא"כ לכאורה י"ל כיון דסד"א אף שמותר מה"ת מ"מ אסרוהו חכמים ועובר ע"ז הוי כעובר על וודאי איסור דרבנן ע"כ שייך גם בספק מכירה אי עביד לא מהני מצד שאסרו חכמים אף ספק מכירה:

אמנם עכ"ז קשה בגוונא דהכא אף מדרבנן לא שייך לחייב בהחזרה ובפרט בחילוף החלקים דהא איכא ספיקא דלמא מה שנפל לגורלו הוא שלו דרך ירושה ולא דרך קני' מחבירו וא"כ הוא אף שהוא עבר על וודאי איסור דרבנן במה שהכניס א"ע בספק דכל סד"א אסורה וודאי מדרבנן מ"מ וכי בשביל כן יהיה מחויב ליתן את שלו לחבירו א"כ כשאנו דנין בספק ברירה הוי עצמות הספק גם על חיוב החזרה והיינו דאם הגיע לו חלקו של אחיו מבוטל המכירה מדין דאי עביד לא מהני דאף כיון שאין מבורר אצלינו והי' בספיקא בשעת החלוקה וגם עתה לא עבר אדאור' מ"מ מדרבנן עבר ואי עביד ל"מ אבל בחלוקה השנית שבספק ברירה דדלמא נפל לכ"א חלק ירושתו אף שעבר אדרבנן במה שהכניס א"ע בספק זה מ"מ לא שייך לומר דלא מהני דהא אם כן הוא שלא זכה אלא בחלק ירושתו לא שייך כלל שם חזרה וכי יש קנס חכמים שמי שעובר על איסור דרבנן יפסיד משלו ויצרך ליתן לאחר א"כ בהא גופא דאי עבדי החלוקה שיהי' מהצורך להחזיר ולהחליף ליכא אלא ספק ברירה בדרבנן והרי אנו פסקינן דרק בדאורייתא תא לא אמרי' ברירה אבל בדרבנן אמרי' ברירה ומה"ת יהיה חיוב החזרה וחילוף החלקי' נימא להקל בדרבנן ויש ברירה והוברר דכל מה נפל לחלק כ"א הוא חלק ירושתו לגמרי וצ"ל דבאמת הא דאחין שחלקו מחזירי' זל"ז ביובל אינו אלא כשחלקו בסתם ולא נתכוונו לעבור כלל על איסור דרבנן וסתמא כפירושו שלא יהי' חלוקתם אלא עד היובל וביובל יחזירו זל"ז וכעין סברא זו נשמע מדברי הרמב"ן במנין המצות שכ' דלכך בסתם מכירה עד היובל אין איסור לא על המוכר ולא על הלוקח דהוי כמכירה בפירוש שלא לצמיתות רק עד היובל:

והשתא דאתינן להכא נ' דגם דאם באמת חלקו האחי' בחליקם קיימת לצמיתות אף שעברו אדרבנן מ"מ נשאר כן קיימת לעולם דאי משום לאו דלא תמכר הא סד"א לקולא ואי משום איסור דרבנן הא בדרבנן אמרינן ברירה ותליני' שהוברר שכ"א זכה בחלק ירושתו א"כ שפיר משכחת בכה"ג חיוב הבאת ביכורים וקרייתו והא דמקשה ר' יוסף הוא לשיטת ר"י דר"י סובר דגם בדרבנן לא אמרינן ברירה כדאי' במס' ביצה דף ל"ז ע"כ אף אם מכרו בפירוש לצמיתות צריכין להחזיר זל"ז ביובל מדרבנן דהא אם לא הוברר כ"א לחלקו רק דרך מכירה מבוטל בדיעבד מדין כל מלתא דאמר רחמנא ל"ת דאף באיסור דרבנן אי עביד ל"מ כנ"ל משא"כ לדידן דפסקינן בדרבנן אמרי' ברירה ומיושב קושי' תוס' הנ"ל וא"ש גם הרמב"ם ולפי הנחה הנ"ל יש להחזיק תירוץ גם לשיטת החולקי' על הרמב"ם וסוברים דסד"א לחומרא, מה"ת וכאשר אבאר ואקדים שיש מחלוקת הקדמונים בקה"ג לזמן אי מקרי קה"ג ובתשו' רבינו אביגדור שבתשו' הרא"ש כלל ל"ה סי' ב' מבואר שדעתו דקה"ג לשעה מקרי קה"ג (ויעוי' קה"ח סי' רמ"א סעי' ו' שמאריך בזה) ומובא דברי הר"ן בנדרים דף כ"ט ע"א ד"ה א"ל אביי כו' שכתב לחד תירוצא אליבא דאביי אף שסובר דקה"ג פקעי מ"מ במקדש אשה לשלשים יום אינה מותרת בלא גט וכ' בזה"ל והיינו טעמא משום דכל קנין שאינו עולמי' ק"פ בלחוד